PONENCIA PRESENTADA EN EL IV CONGRESO CENTROAMERICANO DE CIENCIAS POLÍTICAS
RESUMEN: El texto analiza textos legales antiguos como el Código de Hammurabi, planteando que en el mismo debe encontrarse la primera consagración legislada de un principio rector de los derechos humanos, conocido como favor debilis. Se ponderan algunas de las condiciones político-culturales que originan el surgimiento del principio, la posibilidad de sugerir su presencia en diversos contextos culturales del mundo antiguo; sus ámbitos de influencia, aplicabilidad en la actualidad (brindando como ejemplo su uso en un caso en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y algunas de sus consecuencias jurídico-políticas.
I. Introducción.
Fue el 13 febrero de 2007 cuando de manera escrita y pública inicie mis reflexiones respecto de los Principios Rectores de los Derechos Humanos.
Mediante artículo de opinión publicado en el Diario La Estrella[1], nos avocamos al análisis del principio pro homine. Pese a que cavilaciones sobre dicho principio se han externado en previa literatura patria[2], creemos que son más coherentes en cuanto a las últimas conclusiones lógicas, y a sus efectos para la defensa de los derechos humanos, las posturas asumidas en tan escueto artículo.
No obstante nuestra inquietud nos llevo a indagar respecto de otro principio visiblemente ausente en el debate doctrinario panameño; nos referimos a la falta de tratamiento del principio favor debilis.
Una seminal aproximación a dicho principio la externamos en un escenario signado por la campaña a la Defensoría del Pueblo del Dr. Alfredo Castillero Hoyos; en el artículo de opinión titulado “El Principio Favor Debilis vs. Independencia del Defensor del Pueblo. Su vinculación e importancia”, publicado en el Panamá América el 6 de diciembre de 2007.
Así el texto que tiene ante sus ojos el amable lector, pueda tal vez contener el segundo intento en nuestro medio, de hacer una aproximación al principio favor debilis.
No obstante en la oportunidad previa manifestamos los contornos conceptuales del principio particularmente en sus aristas interpretativas[3] y regulatorias (dejando por fuera la función integradora[4]), y sostuvimos:
“Para empezar debemos indicar que pese a que no se tiene muy claro cuándo se consagró por primera vez el principio favor debilis, ya sea de forma legislativa o jurisprudencialmente, resulta evidente su existencia en el surgimiento y progresiva expansión de legislaciones, como las de naturaleza asistencial, laboral, protección al consumidor, protección de la víctima del delito, seguridad social, de familia, de las personas con discapacidad, por razón de edad.
Igualmente, su recepción en el ordenamiento constitucional, y en normas de derechos humanos y de refugiados, particularmente las relativas a protección de minorías, por razón de género, protección contra la esclavitud, la discriminación, de pueblos indígenas y aborígenes, grupos étnicos, de protección del menor, o la vertiente del derecho internacional humanitario en la protección de los combatientes y las víctimas de los conflictos armados, de protección de los desplazados por el conflicto, entre otras.
Una y otra vez, nuestro intelecto encontrará un patrón común subyacente a esta normatividad, cual es, la existencia de una racionalidad presente en la labor legislativa nacional y supranacional tendiente a garantizar la consagración de derechos y de garantías para los mismos, que sirvan para proteger a los débiles del ejercicio abusivo del poder del Estado, o de particulares, o de grupos de poder económico, político, social, religioso, o de entes más etéreos como el mercado.
Así, ya tenemos dibujada la cara de los poderosos a los que el principio está llamado a controlar, y de los débiles a quienes debe defender, para evitar desigualdades discriminatorias, injusticias y sufrimiento”. (Subrayado nuestro)
Así, ya tenemos dibujada la cara de los poderosos a los que el principio está llamado a controlar, y de los débiles a quienes debe defender, para evitar desigualdades discriminatorias, injusticias y sufrimiento”. (Subrayado nuestro)
Posteriormente hemos realizado otras ponderaciones tendientes a elaborar un libro titulado “Doxa Humanitaria: Voces desde el activismo panameño” (en imprenta).
Fruto de las mismas hemos ahondado en información relativa a la que posiblemente sea la primera expresión legislada del principio favor debilis, que creemos ubicar en el Código de Hammurabi[5].
No obstante hacemos la salvedad al estimado lector que las ponderaciones que acá externamos respecto del Código de Hammurabi como primer texto jurídico contentivo del principio favor debilis, se realizan como se verá, por la referencia expresa al mismo en su texto; no porque reflexiones sobre “los débiles” y la protección que les debe el gobernante, no hubieren sido adelantadas en textos legales previos (de los cuales sólo tenemos noticia a través de libros especializados, sin tener acceso a su redacción precisa, la cual será incompleta dada la imposibilidad en muchos casos de hallar tablillas integras)[6]. Sirva a guisa de ejemplo lo externado por Lara Peinado en la obra Código de Hammurabi:
“Ochenta años más tarde, y mediante un golpe de estado, el trono de Lagash fue ocupado por Urukagina (ca. 2355 a. de C.)[7], quien para conservarlo en su poder tuvo que realizar diferentes reformas tendentes a lograr el apoyo de la clase sacerdotal y de las capas medias de la población.
A pesar de su corto reinado, unos ocho años, su actividad política y reformista fue considerable, según parece deducirse de las diversas inscripciones que de tal usurpador nos han llegado.
Singular importancia tienen tres conos de arcilla y una placa oval de la misma materia, descubiertos en 1878 en Lagash y dados a conocer pocos años después…, en los que se recogen, con pequeñas variantes, las “reformas” que intentó poner en práctica en su ciudad-estado, pero que no vio realizadas por ser expulsado del poder por el rey de otra ciudad, llamado Lugalzagesi.
“Por mandato del Dios Ningirsu” Urukagina da cuenta en el prólogo de sus “reformas” de la serie de construcciones realizadas, tanto de carácter religioso como civil. A ello le sigue la enumeración de los abusos con los que su predecesor y legítimo rey, Lugallanda, había oprimido a campesinos y sacerdotes. Después, en el texto se recogen las “reformas” promulgadas para cortar de raíz el malestar social del país y los abusos fiscales cometidos en Lagash…asimismo, ordena la devolución al estamento clerical de los bienes inmuebles que les habían sido arrebatados; la reducción de impuestos; la prohibición de extorsiones; para terminar con medidas relativas a la seguridad ciudadana…Urukagina suspende la poliandria…y prohíbe que el poderoso abuse de viudas y huérfanos, fórmula que sentará precedente, pues será retomada en los Códigos posteriores”[8].
“Por mandato del Dios Ningirsu” Urukagina da cuenta en el prólogo de sus “reformas” de la serie de construcciones realizadas, tanto de carácter religioso como civil. A ello le sigue la enumeración de los abusos con los que su predecesor y legítimo rey, Lugallanda, había oprimido a campesinos y sacerdotes. Después, en el texto se recogen las “reformas” promulgadas para cortar de raíz el malestar social del país y los abusos fiscales cometidos en Lagash…asimismo, ordena la devolución al estamento clerical de los bienes inmuebles que les habían sido arrebatados; la reducción de impuestos; la prohibición de extorsiones; para terminar con medidas relativas a la seguridad ciudadana…Urukagina suspende la poliandria…y prohíbe que el poderoso abuse de viudas y huérfanos, fórmula que sentará precedente, pues será retomada en los Códigos posteriores”[8].
En efecto en la historia del derecho en Mesopotamia, pueden encontrarse posteriormente atisbos de la idea implícita en las leyes de Urukagina, es decir la de la prohibición del abuso de los poderosos sobre los débiles, en textos tales como el Código y Texto Catastral de Urnammu[9] (posiblemente redactada por su hijo Shulgi entre los años 2093-2046 A. C.); en donde se dispone respecto de “la protección de viudas y huérfanos, castigo de los abusos de un hombre rico cometidos sobre otro más pobre”[10]. Empero no se da el último paso lógico, no se habla genérica y expresamente de la vocación del derecho, por brindar protección en favor de todos los débiles.
Al parecer códigos sumerios posteriores tampoco dan ese paso, pese a presentar normas respecto de lesiones hechas a mujeres embarazadas[11], entre otras disposiciones mencionables.
Por ello insistimos, aparentemente de acuerdo al estado actual del conocimiento; será en el Código de Hammurabi donde se hallará la expresión más acabada y expresa de dicho principio, razón por la cual debemos abocarnos a su estudio.
Pese a lo enunciado en el título, advertimos al lector que iniciaremos la exposición de nuestros pensamientos desde “las otras reflexiones”, antes de llegar al análisis del Código de Hammurabi. La razón de esta presentación la podrá entender el lector, si apreciamos, por ejemplo desde la perspectiva de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), el significado que tiene actualmente, la aplicación práctica de este principio en otras latitudes[12]:
“Pero ha sido en Sudáfrica, tras la caída del apartheid y al (sic) promulgación de una Constitución democrática, la de 1997, donde ha tenido lugar uno de los fallos más relevantes en materia de derecho a la vivienda, tanto por sus perfiles jurídicos como por sus consecuencias sociales. El pronunciado por la Corte Constitucional en el caso The Government of the Republic of South Africa and Others. V. Grootboom, Irene and Others, de 4 de octubre de 2000.
En su sentencia, la Corte analiza el derecho a la vivienda de 390 personas mayores de edad y 510 niños obligados a vivir en condiciones deplorables mientras esperaban su turno que se les asignasen viviendas de renta accesible. Para emitir su fallo, el tribunal tiene en cuenta el artículo 39 de la Constitución de Sudáfrica, el art. 11.1 de PIDECS y las obligaciones básicas mínimas para los estados partes fijadas en la OG no. 3. En lo que hace al fondo del asunto, y a la luz del art. 26 de la Constitución, que regula el derecho de acceso a una vivienda adecuada, juzga la “razonabilidad” de las medidas adoptadas por el gobierno para alcanzar ese objetivo y sostiene, al respecto, que para ser “razonables”, las medidas en cuestión deben atender a quienes más lo necesitan, a aquellos que se encuentran en una situación de mayor peligro o vulnerabilidad en el acceso al derecho social en concreto, más allá de su cobertura general.
Sobre la base de este auténtico principio de prioridad del más débil (favor debilis), y teniendo en cuenta la información pública disponible, el tribunal entiende que el programa habitacional vigente en la provincia del Cabo Occidental, a pesar de su concreto diseño general, no brinda ninguna solución a los sectores con necesidades imperiosas, lo que constituye una vulneración del aludido art. 26. En consecuencia, decide emitir una orden declarativa por la cual “requiere al Estado actuar para cumplir la obligación impuesta por el art. 26 (2) de la Constitución. Esta obligación incluye la obligación de diseñar, solventar, implementar y evaluar medidas para proveer soluciones a aquellas personas con necesidades de vivienda imperiosa”. Asimismo, la Corte encarga a la Comisión de Derechos Humanos, órgano de rango constitucional, tareas de supervisión y contralor en la ejecución de la sentencia por parte del gobierno”[13].
Luego vemos que las obligaciones positivas del Estado, a fin de hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos (civiles y políticos o económicos, sociales y culturales) se encuentran firmemente enraizadas en el derecho, no sólo a nivel de obligaciones constitucionales o convencionales, sino desde los principios que orientan la “creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario”[14].
Si al anterior análisis vinculamos el alcance de las medidas que puede tomar un Estado (vía por ejemplo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana) para garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos, (orientadas por el principio pro homine o favor debilis), veremos que las mismas pueden ser de naturaleza bien amplia, ya sea de índole legislativa o de otro carácter; es decir del tipo que se necesite (sea de hacer o abstenerse) para garantizar el respeto de los derechos humanos, permitiendo un gran margen para la adecuación de la respuesta estatal a cada solución que se pueda y deba dar en cada caso concreto.
II. La protección del débil y el mundo antiguo: el Código de Hammurabi.
No obstante (como ya se advirtió) la protección del débil no puede ser catalogada como una vocación propia de los Estados Modernos, ni siquiera del mundo Occidental de raigambre judeo-cristiano. Ya en el Código de Hammurabi (¿1790-1750 A.C.?) se encuentra enunciada no sólo la que podría ser la primera mención conocida del objetivo favor debilis del derecho, sino además, normas que establecen el principio de responsabilidad por daños en razón de negligencia o impericia, de protección del salario[15], de las viudas enfermas[16] y otras personas vulnerables, según el lenguaje moderno.
En efecto las primeras líneas del Código, resultan bastante diáfanas incluso para el lector desprevenido:
“(...) entonces Anum y Enlil me designaron a mí, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi dios, para que proclamase en el País el orden justo, para destruir-humillar[17] al malvado y al perverso, para evitar que el fuerte oprima-perjudique al débil, para que, como hace Shamash Señor del Sol, me alce sobre los hombres, ilumine el País y asegure el bienestar de las gentes[18]…para que toda persona perjudicada-oprimida pueda leer las leyes y encontrar justicia[19]". (Resaltados nuestros)
Si se tiene en cuenta que el Código de Hammurabi es uno de los primeros intentos de codificación escrita del que se tenga registro histórico; vemos claramente la existencia de principios, como el favor debilis perceptibles detrás del proceso de creación del derecho.
Esta preocupación por el débil puede adquirir una significancia interesante si se considera que los babilonios creían en la inexorabilidad de la muerte, la angustia que les provocaba la existencia de un más allá sombrío y triste; junto a la consecuente falta de una idea de retribución en el más allá en la cultura babilónica[20].
Así no resulta casual que la palabra destino sea usada 19 veces por el redactor del Código de Hammurabi, ya sea en su acepción de precisar el lugar donde se llega luego de un viaje (4 veces)[21], o para designar la muerte como destino del hombre (15 veces)[22], y dentro de estas como disposición de bienes libremente por parte de las hijas (mujeres públicas), producto de la voluntad del padre (Ley 179).
Si para los babilonios la vida del hombre era un viaje hacia su destino (la muerte), siendo esta un estado angustioso, al igual que la vida de un pueblo acostumbrado a a la escasez, a trabajos pesados en su lucha diaria contra la naturaleza (en la cual se encuentra a merced de catástrofes naturales aleatorias y repentinas), que soporta además ataques de otros grupos humanos; se comprende el surgimiento de ideas, como la del favor debilis, que abogan por la consecución de estados de existencia más soportables, en esta vida, sobre todo para aquellos para quienes ese viaje suele ser más agobiante.
No obstante ya podríamos preguntarnos ¿Qué tipo de protección debía garantizar el Gobernante/Dios a su pueblo? ¿Cuál era el alcance de la misma?
La respuesta tal vez podamos encontrarla en las obras que reúnen la sabiduría del pueblo babilonio, como por ejemplo el Poema de Gilgamesh. Lo que más sorprenderá al respetado lector, de la lectura de este texto, considerado la narración escrita más antigua de la historia, será entre otras cosas; el carácter sumamente actual del lenguaje que enuncia el “mínimo vital” que el gobernante debía garantizar a todos (pues todos somos débiles). Lo que no asombrará a mis amigas feministas, es que ante su dolor (por la pérdida de un ser querido) el “poderoso” Gilgamesh reciba consejos sabios salidos de los labios de lo que hoy denominaríamos una “activista de derechos humanos”, bastante embriagadora[23]:
“(II) (Principio destruido. Gilgamesh habla a Siduri, la cervecera:) «Aquel que conmigo soportó todas las labo[res] - Enkidu, a quien yo amaba entrañablemente, que conmigo soportó todas las labo[res] - ¡Ha conocido el destino de la humanidad! Día y noche he llorado por él. No le entregué para que le sepultasen - Por si mi amigo se levantaba ante mi lamento - Siete días y siete noches, Hasta que un gusano se deslizó de su nariz. (10) Desde su fallecimiento no encontré vida, He vagado como un cazador por en medio del llano. Oh cervecera, ahora que he visto tu rostro, No consientas que vea la muerte que constantemente temo.» La cervecera dijo a él, a Gilgamesh:
(III) «Gilgamesh, ¿a dónde vagas tú? La vida que persigues no hallarás (la inmortalidad agrego yo). Cuando los dioses crearon la humanidad, La muerte para la humanidad apartaron, Reteniendo la vida en las propias manos. Tú, Gilgamesh, llena tu vientre, Goza de día y de noche. Ecl 5:18 Cada día celebra una fiesta regocijada, ¡Día y noche danza tú y juega! Ecl 8:15 (10) Procura que tus vestidos sean flamantes, Ecl 9:8-9 Tu cabeza lava; báñate en agua. Atiende al pequeño que toma tu mano, ¡Que tu esposa se deleite en tu seno! ¡Pues ésa es la tarea de la [humanidad]!»[24]”. (Cursivas nuestras)
Luego que es lo que leemos en la Tablilla X del Poema de Gilgamesh sino lo que el moderno lenguaje de los derechos humanos denominaría derecho a la vida digna con acceso al agua, derecho a participar de la cultura, derecho a la salud (bañarse en esa época era una de las pocas medidas con que se contaba a fin de evitar enfermedades), protección a la familia, ¡inclusive mencionando el disfrute de derechos sexuales!.
Por supuesto que el mensaje político también es claro. De la lectura de la Epopeya de Gilgamesh y del Código de Hammurabi se colige que el gobernante babilónico debía garantizar seguridad, y el acceso a un mínimo vital, en condiciones de igualdad; sin el cual la vida no tendría sentido, y la anarquía por supuesto sería inevitable.
Y existen evidencias concretas de que Hammurabi, llevo a la práctica los preceptos de la sabiduría babilónica favor debilis, consagrados en el texto que recoge las andanzas del más poderoso de los míticos Dioses-Gobernantes (Gilgamesh); y por supuesto en su famoso Código:
“Las cartas de Hammurabi a gobernadores y príncipes[25] confirman que el rey se esforzaba por preservar los intereses de los débiles y desamparados”[26].
Pese a que actualmente muchas religiones si cuentan con la idea de retribución ultraterrena, el hombre de hoy puede coincidir mucho con el babilónico, en su visión de la vida como viaje hacia la muerte; siendo tal vez diferente, su percepción respecto de la calidad del sujeto llamado a proteger al débil. Antes podía ser sólo la responsabilidad del Hombre-Dios (Gobernante)[27], hoy es también una responsabilidad del hombre/mujer común, para con todos los miembros de la especie. En esta última idea nos detendremos más adelante.
Por otra faz, más ejemplos de la persistente vocación del derecho (esta vez judeo cristiana, o de corte más occidental si se quiere) por la protección de las viudas[28], huérfanos, extranjeros, y en general todo tipo de personas débiles afectadas por la pobreza[29], o sometidas a la esclavitud o servidumbre (por razón de que igualmente los israelitas fueron esclavos en Egipto)[30], son visibles en el Antiguo y Nuevo Testamento.
Así estamos en mejor condición en estos momentos de facilitar al lector[31], posibles respuestas respecto de la primera consagración legislada de algunos del principio in examine, lo cual permite sugerir la posibilidad de su extensión global, dada su expresión en las normas de talante humanitario, presentes en todos los sistemas jurídicos del Orbe[32]. Luego ahí donde exista una disposición que se preocupe por el hombre y los débiles, deberá verse relucir la expresión legislada de principios plasmados (ya que debe suponerse su formulación previa al proceso de escritura) al menos hace 3,798 años[33], en el Código de Hammurabi.
Mencionamos todo esto para que el lector sepa resistir a la tentación de ceder frente al bombardeo cultural impulsado por grupos de liberales radicales, o grises tecnócratas, conjuntamente con intereses económicos muy poderosos, quienes amparándose en la autoridad de pensadores influyentes, seguidores de tradiciones bastante recientes si se les compara con el mensaje de Hammurabi, o el ejemplo de Estados no reconocidos por ser precisamente respetuosos de los derechos humanos[34]; esparcen doctrinas que buscan influir en los Estados a fin de que desconozcan a las obligaciones positivas, como parte de listado de aquellas que le son propias, en materia de derechos humanos.
Afortunadamente los principios marcan el camino a seguir por el derecho (y la política[35]), y los Estados están obligados a cumplir sus compromisos a fin de disminuir o evitar el sufrimiento de los asociados; más no se encuentran obligados a respetar las opiniones de los autores o los caprichos de los poderosos (claro que ello será ahí donde el derecho funciona, y el poder no olvida sus fines). De lo contrario las respuestas del derecho y el poder no serán adecuadas (cosa que se verá reflejada en la realidad) al alejarse de los principios que milenariamente le guían.
También vale la pena preguntarse si la luz que emana del principio in examine sólo debe alumbrar el accionar del Estado, y no tal vez el de nuestra conducta como personas.
En mundo marcado por la existencia del dolor, cuyo origen ya no podemos achacar a más nada que a los injustificables actos crueles del hombre, sólo es posible encontrar una esperanza para la humanidad, si empezamos por entender la responsabilidad infinita que tenemos frente al sufrimiento del Otro, ya que como diría Levinas:
“Pero este fin de la teodicea, que se interpone ante el desmesurado desastre de este siglo, ¿no revela a la vez, de forma más genérica, el carácter injustificable del sufrimiento de otra persona, el escándalo que tendría lugar si yo justificará el sufrimiento de mi prójimo? De modo que el fenómeno en sí del sufrimiento en su inutilidad es, en principio, el dolor del Otro. Para una sensibilidad ética, que en la inhumanidad actual se confirma a sí misma contra esta misma inhumanidad, justificar el dolor del prójimo es sin duda la fuente de toda inmoralidad”[36].
Luego no se trata de sólo creer en utopías, teorizar, debatir, esperar revoluciones o dejar que otros me traigan el carro del cambio, al cual he de subirme luego de que se ha iniciado el trabajo de “salvar al mundo”. Son los pequeños cambios, logrados en la vida de la gente que podemos tocar, impulsados por la conciencia de la igualadora fragilidad de la condición humana, los que pueden darnos una posibilidad de sobrevivencia[37], frente a un desenlace que como especie, todavía estamos escribiendo.
Por ello aprecio la sutil belleza del mensaje del samaritano, quien con amorosa torpeza prefiere hacerse prójimo e intentar ayudar al que sufre, opción que prefiere frente a la pureza del religioso seguidor de la vieja Ley, o el saber de los eruditos quienes sólo ganan honores y bienestar hablando bello, y actuando convencionalmente; sin mojarse, sin cambiar las convenciones opresivas, y por tanto olvidándose del hombre. Y por que no, también disfruto la belleza presente en el resonar de voces del mundo antiguo (babilónico); eras donde tal vez el espíritu humano a lo mejor no se hallaba tan contaminado del culto al poder, el Imperialismo, la barbarie y la brutalidad sistémica; culto que tal vez subsista en el Estado moderno.
Para finalizar y terminar de ilustrar el punto anterior, queremos dejar a la reflexión del lector las conmovedoras palabras del alma que va ser salvada en el Libro egipcio de los Muertos (¿1625 A.C. en su versión Tebana?) escritas hace 3,633 años:
“Señor de la Verdad…Te traigo la verdad. He destruido el mal por ti…No hice llorar a nadie…No le causé miedo a nadie…No he levantado altaneramente mi voz…No he cometido iniquidad respecto de los hombres; no he matado a ninguno de mis parientes; no he mentido en lugar de decir la verdad; no tengo conciencia de ninguna traición; no he hecho mal alguno; a nadie he causado sufrimiento...”
Es cierto, la historia te prologa. Agucemos los sentidos, tal vez alcancemos a escuchar los susurros del ayer, o a las aspiraciones humanitarias de la especie, hablándonos desde las instituciones y el actuar de los hombres postmodernos; o recriminándonos por lo lejos que nos encontramos todos de la vocación de la Humanidad.
III. Conclusiones.
Esta primera consagración en piedra, de reflexiones que probablemente fueron concebidas anteriormente, y transmitidas oralmente antes de pasar a la escritura, nos demuestran la existencia de principios políticos y jurídicos tan esenciales, que ninguna autoridad tiene el poder de cambiar (ya que en el mundo antiguo ello implicaba la escritura en piedra de leyes, que sólo eran así plasmadas en atención a su medular importancia); y que tan lejos o cerca nos hallamos de practicar esos principios desde el ejercicio de poder, la administración de justicia, o en nuestros actos humanos, lo que permite plantearnos la distancia que nos separa del pleno cumplimiento de la vocación humanitaria de la especie.
No obstante debemos advertir al lector, que la aplicación del principio en todas las ramas del derecho, trae de suyo una suerte de dificultades dada la naturaleza compleja de la realidad, y lo elusivo que puede ser establecer (en los casos difíciles) la figura del débil. Piénsese por ejemplo en materia contractual, donde el deudor no necesariamente es la parte débil en la relación jurídica (un obrero puede ser acreedor de la empresa); lo mismo en materia de protección al consumidor, ni que decir del delicado tema de la lucha contra la delincuencia juvenil, en donde los menores pueden perfectamente victimizar a los adultos, o inclusive instrumentalizar la administración de justicia, propiciando entonces la comisión de abusos en contra de “los fuertes”.
Obviamente los ejemplos demuestran que la aplicación de los principios no es necesariamente automática, es tarea compleja que queda a criterio del juzgador, que tiene en sus manos la difícil empresa de adecuar su aplicación a las circunstancias de cada caso concreto, y del legislador[38] que debe encontrar un adecuado equilibrio en su labor de legislar, a fin de proteger los mejores intereses de la sociedad en su conjunto; en la cual todos sin excepción no estamos exentos de enfrentarnos a circunstancias, en donde podemos ser débiles sin importar nuestras fortalezas, virtudes, éxitos, meritos, pertenencia de clase social, fortuna, edad, sexo, profesión u honorabilidad.
Empero nunca esta demás esforzarnos en el agradable ejercicio de la construcción del conocimiento, sobre todo si albergamos la esperanza de que por esa vía, contribuimos así sea de forma modesta (y pese a nuestras limitaciones), a la construcción de la buena sociedad.
Ojalá así sea.
[1] Titulado “El Principio Pro Homine: una aproximación”.
[2] Consultar por ejemplo Andrés Pizarro Sotomayor y Fernando Méndez Powell, Manual de Derecho Internacional de Derechos Humanos. Universal Books, Panamá, enero de 2006 u obras posteriores como la de Andrés Pizarro Sotomayor, Panamá frente al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Instituto de Estudios Políticos e Internacionales, Panamá, 2007.
[3] En su vertiente interpretativa, el principio favor debilis implica, de acuerdo con Bidart Campos, que "en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra".
Citado por Víctor Atencio G., El Principio Favor Debilis vs. Independencia del Defensor del Pueblo. Su vinculación e importancia”, publicado en el Panamá América el 6 de diciembre de 2007, quien a su vez cita a Citado en Luis Pinto, “Los principios jurídicos en la Convención Americana de Derechos Humanos y su aplicación en los casos peruanos”, accesible en http://principios-juridicos.tripod.com/
[4] Cual es la de llenar los vacíos o lagunas dejadas por el derecho legislado. Al respecto consultar a Aníbal Torres Vásquez. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C., Colombia, 2001, página 485 y siguientes.
[5] Texto legal antiguo que ha recibido alguna atención en nuestro medio. Se puede mencionar (sin pretender agotar las fuentes) por ejemplo lo abordado por Laurentino Díaz López en “Historia del Derecho Antiguo”, 4ta Edición (la primera es de 1987), Editorial Universitaria, 2000, páginas 30 a 49, el artículo de Fernando Berguido “En busca de un viejo Código: Redescubriendo a Hammurabi”, publicado en la Revista Iustitia et Pulchitrudo No. 7, Editorial la Antigua, Panamá, 1991 páginas 103 a 107, o Ángel Rubio, “Tras las sombras de Hammurabi y su ley”, Editora Panamá América, Panamá, 1938.
[6] Lo cual abre una veta adicional de investigación. No obstante mantenemos nuestra intuición de que el Código de Hammurabi contiene la primera referencia expresa del principio favor debilis, es decir de la obligación del gobernante de evitar que el poderoso oprima al débil. Cosa distinta ocurre con la identificación de distintos tipos de débiles, en particular las viudas y huérfanos, ya que la preocupación expresa por su suerte se encontrará en obras posteriores, pertenecientes incluso a otros pueblos como el judío.
[7] Es decir hace 4364 años.
[8] Federico Lara Peinado. Código de Hammurabi. Editorial Tecnos, Madrid, 1986. Páginas XVII y XVIII.
[9] Texto que según Lara Peinado pudo haber servido de muestra para la redacción del Código de Hammurabi. Ver página XIX.
[10] Ibid. Cit. página XX.
[11] Ibid. Cit. página XXII.
[12] Repercusiones y alcances tenidos en mente al momento de escribir sendos artículos sobre principios rectores.
[13] Construyendo una Agenda para la Justiciabilidad de los Derechos Sociales. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), 2004, Página 279.
[14] Aníbal Torres Vásquez. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C:, Colombia, 2001. Página 484.
[15] Veamos lo que en tal sentido establecen las disposiciones pertinentes del Código de Hammurabi:
“Ley 257: Si uno tomó a su servicio un cosechador, le pagará 8 GUR de trigo por año.
Ley 258: Si uno tomó a su servicio un vaquero (Ungnad), un trillador (Scheil), le pagará 6 GUR de trigo por año.
…
Ley 261: Si uno tomó a su servicio en locación un pastor para bueyes y carneros, le dará 8 GUR de trigo por año”.
[16] La Ley 148 del Código de Hammurabi disponía:
“Ley 148: Si uno tomó una esposa y si una enfermedad se apoderó de ella, si él desea tomar otra esposa, la tomará. Su esposa de la que se apoderó la enfermedad, habitará en la casa, y mientras viva, será sustentada”. (Resaltado nuestro)
[17] Las palabras que a partir de ahora colocamos separadas por el signo (-), son así posicionadas para facilitar al lector opciones que ofrecen las traducciones consultadas. El lector elegirá cual acepción le parece más fiel al sentido del Código.
[18] Ver http://clio.rediris.es/clionet/fichas/hammurabi.htm
[19] Visible en http://www.proyectosalonhogar.com/Civilizaciones/Civ_Mesop.htm
[20] Antonio Truyol y Serra. Historia de la Filosofía del derecho y del Estado. De los Orígenes a la baja Edad Media. Alianza Universidad. Textos. Séptima Edición Aumentada y segunda de Alianza Universidad textos, 1982, página 34, donde cita textos babilonios como la Epopeya de Gilgamesh o el Viaje de Ishtar a los infiernos.
[21] Ver Ley 100, 101, 102 y 112.
[22] Ver Ley 12, 162, 163, 165, 166, 170, 171, 176ª, 178, 179, 180, 170, 182, 183 y 184.
[23] Sin olvidar que desde la Tablilla I del Poema se reconoce la labor civilizadora de la mujer.
[24] La traducción de las XII Tablillas que contienen el poema de Gilgamesh se aprecian en http://es.wikisource.org/wiki/La_Epopeya_de_Gilgamesh
[25] De las cuales se “conservan unas 150 a dos de sus gobernadores en Babilonia, y un número mayor a su ministro Awil-ninurta, que ilustran sobre la práctica administrativa de la cancillería real”. Ver http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=1517&cat=biografiasuelta
[26] Ver Micheline R. Ishay. The History of Human Rights from Ancient Times to the Globalization Era. University of California Press. Berkley, Los Angeles y Londres. 2004, página 36.
[27] Así la protección favor debilis sería consecuente con el anhelo de Gilgamesh (la inmortalidad: es decir la inmunidad a fuerzas hostiles a la vida, y por tanto la consecuente obtención de tranquilidad y satisfacción para el espíritu humano), monarca que comprende su propia debilidad humana. Resulta interesante notar que para los babilonios la inmortalidad sólo era concedida por los dioses a voluntad (como en el caso de Ut-Napishtim y su esposa). ¿No es curiosa la voluntad del Hombre/Dios que buscaba dársela a sí mismo? Será entonces al favor debilis uno de los primeros atisbos de la mente humana respecto de que la supervivencia (ya que no la inmortalidad), dependen esencialmente de la voluntad que guíe los actos humanos? Levinas nos dará más precisiones respecto de este tema más adelante.
[28] Quienes eran particularmente débiles, al no poder heredar y depender de la compasión de la comunidad. Ver por ejemplo Éxodo Capitulo 22 versículos 22-24, Deuteronomio, capitulo 24, versículos 17; 19 a 22.
[29] Deuteronomio Capítulo 15, versículos 4; 7-8.
[30] La debilidad y sufrimiento humanos nos igualan con el Otro.
[31] Respecto de cuando fue escrito nuestro primer artículo sobre el favor debilis.
[32] Afirmación que se fortalece si se ponderan por ejemplo las leyes de la Guerra del Pueblo Maya. Al respecto se puede consultar la obra El Derecho Internacional Humanitario y el Orden Jurídico Maya. CICR. 1997.
[33] Si se calculan a partir del año 1790 A.C.
[34] Ya que ni siquiera han firmado los mismos, como sería el ejemplo de China o los Estados Unidos.
[35] Recordemos que la función de Hammurabi como gobernante (según la cita del Código) era asegurar el bienestar de su pueblo.
[36] Emmanuel Levinas. “Useless suffering”, página 163. Citado por Richard J. Bernstein, El mal radical. Una indagación filosófica. Editorial Lilmond, Buenos Aires, Argentina, 2004. Páginas 240 y 241.
[37] Y el activismo es una de las vías que podemos tomar para buscar ese objetivo.
[38] Y por supuesto del Ejecutivo, ya que como se vio en el texto, en nuestro medio debe adelantar su labor, teniendo a los más débiles en mente.
Al parecer códigos sumerios posteriores tampoco dan ese paso, pese a presentar normas respecto de lesiones hechas a mujeres embarazadas[11], entre otras disposiciones mencionables.
Por ello insistimos, aparentemente de acuerdo al estado actual del conocimiento; será en el Código de Hammurabi donde se hallará la expresión más acabada y expresa de dicho principio, razón por la cual debemos abocarnos a su estudio.
Pese a lo enunciado en el título, advertimos al lector que iniciaremos la exposición de nuestros pensamientos desde “las otras reflexiones”, antes de llegar al análisis del Código de Hammurabi. La razón de esta presentación la podrá entender el lector, si apreciamos, por ejemplo desde la perspectiva de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), el significado que tiene actualmente, la aplicación práctica de este principio en otras latitudes[12]:
“Pero ha sido en Sudáfrica, tras la caída del apartheid y al (sic) promulgación de una Constitución democrática, la de 1997, donde ha tenido lugar uno de los fallos más relevantes en materia de derecho a la vivienda, tanto por sus perfiles jurídicos como por sus consecuencias sociales. El pronunciado por la Corte Constitucional en el caso The Government of the Republic of South Africa and Others. V. Grootboom, Irene and Others, de 4 de octubre de 2000.
En su sentencia, la Corte analiza el derecho a la vivienda de 390 personas mayores de edad y 510 niños obligados a vivir en condiciones deplorables mientras esperaban su turno que se les asignasen viviendas de renta accesible. Para emitir su fallo, el tribunal tiene en cuenta el artículo 39 de la Constitución de Sudáfrica, el art. 11.1 de PIDECS y las obligaciones básicas mínimas para los estados partes fijadas en la OG no. 3. En lo que hace al fondo del asunto, y a la luz del art. 26 de la Constitución, que regula el derecho de acceso a una vivienda adecuada, juzga la “razonabilidad” de las medidas adoptadas por el gobierno para alcanzar ese objetivo y sostiene, al respecto, que para ser “razonables”, las medidas en cuestión deben atender a quienes más lo necesitan, a aquellos que se encuentran en una situación de mayor peligro o vulnerabilidad en el acceso al derecho social en concreto, más allá de su cobertura general.
Sobre la base de este auténtico principio de prioridad del más débil (favor debilis), y teniendo en cuenta la información pública disponible, el tribunal entiende que el programa habitacional vigente en la provincia del Cabo Occidental, a pesar de su concreto diseño general, no brinda ninguna solución a los sectores con necesidades imperiosas, lo que constituye una vulneración del aludido art. 26. En consecuencia, decide emitir una orden declarativa por la cual “requiere al Estado actuar para cumplir la obligación impuesta por el art. 26 (2) de la Constitución. Esta obligación incluye la obligación de diseñar, solventar, implementar y evaluar medidas para proveer soluciones a aquellas personas con necesidades de vivienda imperiosa”. Asimismo, la Corte encarga a la Comisión de Derechos Humanos, órgano de rango constitucional, tareas de supervisión y contralor en la ejecución de la sentencia por parte del gobierno”[13].
Luego vemos que las obligaciones positivas del Estado, a fin de hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos (civiles y políticos o económicos, sociales y culturales) se encuentran firmemente enraizadas en el derecho, no sólo a nivel de obligaciones constitucionales o convencionales, sino desde los principios que orientan la “creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario”[14].
Si al anterior análisis vinculamos el alcance de las medidas que puede tomar un Estado (vía por ejemplo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana) para garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos, (orientadas por el principio pro homine o favor debilis), veremos que las mismas pueden ser de naturaleza bien amplia, ya sea de índole legislativa o de otro carácter; es decir del tipo que se necesite (sea de hacer o abstenerse) para garantizar el respeto de los derechos humanos, permitiendo un gran margen para la adecuación de la respuesta estatal a cada solución que se pueda y deba dar en cada caso concreto.
II. La protección del débil y el mundo antiguo: el Código de Hammurabi.
No obstante (como ya se advirtió) la protección del débil no puede ser catalogada como una vocación propia de los Estados Modernos, ni siquiera del mundo Occidental de raigambre judeo-cristiano. Ya en el Código de Hammurabi (¿1790-1750 A.C.?) se encuentra enunciada no sólo la que podría ser la primera mención conocida del objetivo favor debilis del derecho, sino además, normas que establecen el principio de responsabilidad por daños en razón de negligencia o impericia, de protección del salario[15], de las viudas enfermas[16] y otras personas vulnerables, según el lenguaje moderno.
En efecto las primeras líneas del Código, resultan bastante diáfanas incluso para el lector desprevenido:
“(...) entonces Anum y Enlil me designaron a mí, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi dios, para que proclamase en el País el orden justo, para destruir-humillar[17] al malvado y al perverso, para evitar que el fuerte oprima-perjudique al débil, para que, como hace Shamash Señor del Sol, me alce sobre los hombres, ilumine el País y asegure el bienestar de las gentes[18]…para que toda persona perjudicada-oprimida pueda leer las leyes y encontrar justicia[19]". (Resaltados nuestros)
Si se tiene en cuenta que el Código de Hammurabi es uno de los primeros intentos de codificación escrita del que se tenga registro histórico; vemos claramente la existencia de principios, como el favor debilis perceptibles detrás del proceso de creación del derecho.
Esta preocupación por el débil puede adquirir una significancia interesante si se considera que los babilonios creían en la inexorabilidad de la muerte, la angustia que les provocaba la existencia de un más allá sombrío y triste; junto a la consecuente falta de una idea de retribución en el más allá en la cultura babilónica[20].
Así no resulta casual que la palabra destino sea usada 19 veces por el redactor del Código de Hammurabi, ya sea en su acepción de precisar el lugar donde se llega luego de un viaje (4 veces)[21], o para designar la muerte como destino del hombre (15 veces)[22], y dentro de estas como disposición de bienes libremente por parte de las hijas (mujeres públicas), producto de la voluntad del padre (Ley 179).
Si para los babilonios la vida del hombre era un viaje hacia su destino (la muerte), siendo esta un estado angustioso, al igual que la vida de un pueblo acostumbrado a a la escasez, a trabajos pesados en su lucha diaria contra la naturaleza (en la cual se encuentra a merced de catástrofes naturales aleatorias y repentinas), que soporta además ataques de otros grupos humanos; se comprende el surgimiento de ideas, como la del favor debilis, que abogan por la consecución de estados de existencia más soportables, en esta vida, sobre todo para aquellos para quienes ese viaje suele ser más agobiante.
No obstante ya podríamos preguntarnos ¿Qué tipo de protección debía garantizar el Gobernante/Dios a su pueblo? ¿Cuál era el alcance de la misma?
La respuesta tal vez podamos encontrarla en las obras que reúnen la sabiduría del pueblo babilonio, como por ejemplo el Poema de Gilgamesh. Lo que más sorprenderá al respetado lector, de la lectura de este texto, considerado la narración escrita más antigua de la historia, será entre otras cosas; el carácter sumamente actual del lenguaje que enuncia el “mínimo vital” que el gobernante debía garantizar a todos (pues todos somos débiles). Lo que no asombrará a mis amigas feministas, es que ante su dolor (por la pérdida de un ser querido) el “poderoso” Gilgamesh reciba consejos sabios salidos de los labios de lo que hoy denominaríamos una “activista de derechos humanos”, bastante embriagadora[23]:
“(II) (Principio destruido. Gilgamesh habla a Siduri, la cervecera:) «Aquel que conmigo soportó todas las labo[res] - Enkidu, a quien yo amaba entrañablemente, que conmigo soportó todas las labo[res] - ¡Ha conocido el destino de la humanidad! Día y noche he llorado por él. No le entregué para que le sepultasen - Por si mi amigo se levantaba ante mi lamento - Siete días y siete noches, Hasta que un gusano se deslizó de su nariz. (10) Desde su fallecimiento no encontré vida, He vagado como un cazador por en medio del llano. Oh cervecera, ahora que he visto tu rostro, No consientas que vea la muerte que constantemente temo.» La cervecera dijo a él, a Gilgamesh:
(III) «Gilgamesh, ¿a dónde vagas tú? La vida que persigues no hallarás (la inmortalidad agrego yo). Cuando los dioses crearon la humanidad, La muerte para la humanidad apartaron, Reteniendo la vida en las propias manos. Tú, Gilgamesh, llena tu vientre, Goza de día y de noche. Ecl 5:18 Cada día celebra una fiesta regocijada, ¡Día y noche danza tú y juega! Ecl 8:15 (10) Procura que tus vestidos sean flamantes, Ecl 9:8-9 Tu cabeza lava; báñate en agua. Atiende al pequeño que toma tu mano, ¡Que tu esposa se deleite en tu seno! ¡Pues ésa es la tarea de la [humanidad]!»[24]”. (Cursivas nuestras)
Luego que es lo que leemos en la Tablilla X del Poema de Gilgamesh sino lo que el moderno lenguaje de los derechos humanos denominaría derecho a la vida digna con acceso al agua, derecho a participar de la cultura, derecho a la salud (bañarse en esa época era una de las pocas medidas con que se contaba a fin de evitar enfermedades), protección a la familia, ¡inclusive mencionando el disfrute de derechos sexuales!.
Por supuesto que el mensaje político también es claro. De la lectura de la Epopeya de Gilgamesh y del Código de Hammurabi se colige que el gobernante babilónico debía garantizar seguridad, y el acceso a un mínimo vital, en condiciones de igualdad; sin el cual la vida no tendría sentido, y la anarquía por supuesto sería inevitable.
Y existen evidencias concretas de que Hammurabi, llevo a la práctica los preceptos de la sabiduría babilónica favor debilis, consagrados en el texto que recoge las andanzas del más poderoso de los míticos Dioses-Gobernantes (Gilgamesh); y por supuesto en su famoso Código:
“Las cartas de Hammurabi a gobernadores y príncipes[25] confirman que el rey se esforzaba por preservar los intereses de los débiles y desamparados”[26].
Pese a que actualmente muchas religiones si cuentan con la idea de retribución ultraterrena, el hombre de hoy puede coincidir mucho con el babilónico, en su visión de la vida como viaje hacia la muerte; siendo tal vez diferente, su percepción respecto de la calidad del sujeto llamado a proteger al débil. Antes podía ser sólo la responsabilidad del Hombre-Dios (Gobernante)[27], hoy es también una responsabilidad del hombre/mujer común, para con todos los miembros de la especie. En esta última idea nos detendremos más adelante.
Por otra faz, más ejemplos de la persistente vocación del derecho (esta vez judeo cristiana, o de corte más occidental si se quiere) por la protección de las viudas[28], huérfanos, extranjeros, y en general todo tipo de personas débiles afectadas por la pobreza[29], o sometidas a la esclavitud o servidumbre (por razón de que igualmente los israelitas fueron esclavos en Egipto)[30], son visibles en el Antiguo y Nuevo Testamento.
Así estamos en mejor condición en estos momentos de facilitar al lector[31], posibles respuestas respecto de la primera consagración legislada de algunos del principio in examine, lo cual permite sugerir la posibilidad de su extensión global, dada su expresión en las normas de talante humanitario, presentes en todos los sistemas jurídicos del Orbe[32]. Luego ahí donde exista una disposición que se preocupe por el hombre y los débiles, deberá verse relucir la expresión legislada de principios plasmados (ya que debe suponerse su formulación previa al proceso de escritura) al menos hace 3,798 años[33], en el Código de Hammurabi.
Mencionamos todo esto para que el lector sepa resistir a la tentación de ceder frente al bombardeo cultural impulsado por grupos de liberales radicales, o grises tecnócratas, conjuntamente con intereses económicos muy poderosos, quienes amparándose en la autoridad de pensadores influyentes, seguidores de tradiciones bastante recientes si se les compara con el mensaje de Hammurabi, o el ejemplo de Estados no reconocidos por ser precisamente respetuosos de los derechos humanos[34]; esparcen doctrinas que buscan influir en los Estados a fin de que desconozcan a las obligaciones positivas, como parte de listado de aquellas que le son propias, en materia de derechos humanos.
Afortunadamente los principios marcan el camino a seguir por el derecho (y la política[35]), y los Estados están obligados a cumplir sus compromisos a fin de disminuir o evitar el sufrimiento de los asociados; más no se encuentran obligados a respetar las opiniones de los autores o los caprichos de los poderosos (claro que ello será ahí donde el derecho funciona, y el poder no olvida sus fines). De lo contrario las respuestas del derecho y el poder no serán adecuadas (cosa que se verá reflejada en la realidad) al alejarse de los principios que milenariamente le guían.
También vale la pena preguntarse si la luz que emana del principio in examine sólo debe alumbrar el accionar del Estado, y no tal vez el de nuestra conducta como personas.
En mundo marcado por la existencia del dolor, cuyo origen ya no podemos achacar a más nada que a los injustificables actos crueles del hombre, sólo es posible encontrar una esperanza para la humanidad, si empezamos por entender la responsabilidad infinita que tenemos frente al sufrimiento del Otro, ya que como diría Levinas:
“Pero este fin de la teodicea, que se interpone ante el desmesurado desastre de este siglo, ¿no revela a la vez, de forma más genérica, el carácter injustificable del sufrimiento de otra persona, el escándalo que tendría lugar si yo justificará el sufrimiento de mi prójimo? De modo que el fenómeno en sí del sufrimiento en su inutilidad es, en principio, el dolor del Otro. Para una sensibilidad ética, que en la inhumanidad actual se confirma a sí misma contra esta misma inhumanidad, justificar el dolor del prójimo es sin duda la fuente de toda inmoralidad”[36].
Luego no se trata de sólo creer en utopías, teorizar, debatir, esperar revoluciones o dejar que otros me traigan el carro del cambio, al cual he de subirme luego de que se ha iniciado el trabajo de “salvar al mundo”. Son los pequeños cambios, logrados en la vida de la gente que podemos tocar, impulsados por la conciencia de la igualadora fragilidad de la condición humana, los que pueden darnos una posibilidad de sobrevivencia[37], frente a un desenlace que como especie, todavía estamos escribiendo.
Por ello aprecio la sutil belleza del mensaje del samaritano, quien con amorosa torpeza prefiere hacerse prójimo e intentar ayudar al que sufre, opción que prefiere frente a la pureza del religioso seguidor de la vieja Ley, o el saber de los eruditos quienes sólo ganan honores y bienestar hablando bello, y actuando convencionalmente; sin mojarse, sin cambiar las convenciones opresivas, y por tanto olvidándose del hombre. Y por que no, también disfruto la belleza presente en el resonar de voces del mundo antiguo (babilónico); eras donde tal vez el espíritu humano a lo mejor no se hallaba tan contaminado del culto al poder, el Imperialismo, la barbarie y la brutalidad sistémica; culto que tal vez subsista en el Estado moderno.
Para finalizar y terminar de ilustrar el punto anterior, queremos dejar a la reflexión del lector las conmovedoras palabras del alma que va ser salvada en el Libro egipcio de los Muertos (¿1625 A.C. en su versión Tebana?) escritas hace 3,633 años:
“Señor de la Verdad…Te traigo la verdad. He destruido el mal por ti…No hice llorar a nadie…No le causé miedo a nadie…No he levantado altaneramente mi voz…No he cometido iniquidad respecto de los hombres; no he matado a ninguno de mis parientes; no he mentido en lugar de decir la verdad; no tengo conciencia de ninguna traición; no he hecho mal alguno; a nadie he causado sufrimiento...”
Es cierto, la historia te prologa. Agucemos los sentidos, tal vez alcancemos a escuchar los susurros del ayer, o a las aspiraciones humanitarias de la especie, hablándonos desde las instituciones y el actuar de los hombres postmodernos; o recriminándonos por lo lejos que nos encontramos todos de la vocación de la Humanidad.
III. Conclusiones.
Esta primera consagración en piedra, de reflexiones que probablemente fueron concebidas anteriormente, y transmitidas oralmente antes de pasar a la escritura, nos demuestran la existencia de principios políticos y jurídicos tan esenciales, que ninguna autoridad tiene el poder de cambiar (ya que en el mundo antiguo ello implicaba la escritura en piedra de leyes, que sólo eran así plasmadas en atención a su medular importancia); y que tan lejos o cerca nos hallamos de practicar esos principios desde el ejercicio de poder, la administración de justicia, o en nuestros actos humanos, lo que permite plantearnos la distancia que nos separa del pleno cumplimiento de la vocación humanitaria de la especie.
No obstante debemos advertir al lector, que la aplicación del principio en todas las ramas del derecho, trae de suyo una suerte de dificultades dada la naturaleza compleja de la realidad, y lo elusivo que puede ser establecer (en los casos difíciles) la figura del débil. Piénsese por ejemplo en materia contractual, donde el deudor no necesariamente es la parte débil en la relación jurídica (un obrero puede ser acreedor de la empresa); lo mismo en materia de protección al consumidor, ni que decir del delicado tema de la lucha contra la delincuencia juvenil, en donde los menores pueden perfectamente victimizar a los adultos, o inclusive instrumentalizar la administración de justicia, propiciando entonces la comisión de abusos en contra de “los fuertes”.
Obviamente los ejemplos demuestran que la aplicación de los principios no es necesariamente automática, es tarea compleja que queda a criterio del juzgador, que tiene en sus manos la difícil empresa de adecuar su aplicación a las circunstancias de cada caso concreto, y del legislador[38] que debe encontrar un adecuado equilibrio en su labor de legislar, a fin de proteger los mejores intereses de la sociedad en su conjunto; en la cual todos sin excepción no estamos exentos de enfrentarnos a circunstancias, en donde podemos ser débiles sin importar nuestras fortalezas, virtudes, éxitos, meritos, pertenencia de clase social, fortuna, edad, sexo, profesión u honorabilidad.
Empero nunca esta demás esforzarnos en el agradable ejercicio de la construcción del conocimiento, sobre todo si albergamos la esperanza de que por esa vía, contribuimos así sea de forma modesta (y pese a nuestras limitaciones), a la construcción de la buena sociedad.
Ojalá así sea.
[1] Titulado “El Principio Pro Homine: una aproximación”.
[2] Consultar por ejemplo Andrés Pizarro Sotomayor y Fernando Méndez Powell, Manual de Derecho Internacional de Derechos Humanos. Universal Books, Panamá, enero de 2006 u obras posteriores como la de Andrés Pizarro Sotomayor, Panamá frente al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Instituto de Estudios Políticos e Internacionales, Panamá, 2007.
[3] En su vertiente interpretativa, el principio favor debilis implica, de acuerdo con Bidart Campos, que "en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra".
Citado por Víctor Atencio G., El Principio Favor Debilis vs. Independencia del Defensor del Pueblo. Su vinculación e importancia”, publicado en el Panamá América el 6 de diciembre de 2007, quien a su vez cita a Citado en Luis Pinto, “Los principios jurídicos en la Convención Americana de Derechos Humanos y su aplicación en los casos peruanos”, accesible en http://principios-juridicos.tripod.com/
[4] Cual es la de llenar los vacíos o lagunas dejadas por el derecho legislado. Al respecto consultar a Aníbal Torres Vásquez. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C., Colombia, 2001, página 485 y siguientes.
[5] Texto legal antiguo que ha recibido alguna atención en nuestro medio. Se puede mencionar (sin pretender agotar las fuentes) por ejemplo lo abordado por Laurentino Díaz López en “Historia del Derecho Antiguo”, 4ta Edición (la primera es de 1987), Editorial Universitaria, 2000, páginas 30 a 49, el artículo de Fernando Berguido “En busca de un viejo Código: Redescubriendo a Hammurabi”, publicado en la Revista Iustitia et Pulchitrudo No. 7, Editorial la Antigua, Panamá, 1991 páginas 103 a 107, o Ángel Rubio, “Tras las sombras de Hammurabi y su ley”, Editora Panamá América, Panamá, 1938.
[6] Lo cual abre una veta adicional de investigación. No obstante mantenemos nuestra intuición de que el Código de Hammurabi contiene la primera referencia expresa del principio favor debilis, es decir de la obligación del gobernante de evitar que el poderoso oprima al débil. Cosa distinta ocurre con la identificación de distintos tipos de débiles, en particular las viudas y huérfanos, ya que la preocupación expresa por su suerte se encontrará en obras posteriores, pertenecientes incluso a otros pueblos como el judío.
[7] Es decir hace 4364 años.
[8] Federico Lara Peinado. Código de Hammurabi. Editorial Tecnos, Madrid, 1986. Páginas XVII y XVIII.
[9] Texto que según Lara Peinado pudo haber servido de muestra para la redacción del Código de Hammurabi. Ver página XIX.
[10] Ibid. Cit. página XX.
[11] Ibid. Cit. página XXII.
[12] Repercusiones y alcances tenidos en mente al momento de escribir sendos artículos sobre principios rectores.
[13] Construyendo una Agenda para la Justiciabilidad de los Derechos Sociales. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), 2004, Página 279.
[14] Aníbal Torres Vásquez. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C:, Colombia, 2001. Página 484.
[15] Veamos lo que en tal sentido establecen las disposiciones pertinentes del Código de Hammurabi:
“Ley 257: Si uno tomó a su servicio un cosechador, le pagará 8 GUR de trigo por año.
Ley 258: Si uno tomó a su servicio un vaquero (Ungnad), un trillador (Scheil), le pagará 6 GUR de trigo por año.
…
Ley 261: Si uno tomó a su servicio en locación un pastor para bueyes y carneros, le dará 8 GUR de trigo por año”.
[16] La Ley 148 del Código de Hammurabi disponía:
“Ley 148: Si uno tomó una esposa y si una enfermedad se apoderó de ella, si él desea tomar otra esposa, la tomará. Su esposa de la que se apoderó la enfermedad, habitará en la casa, y mientras viva, será sustentada”. (Resaltado nuestro)
[17] Las palabras que a partir de ahora colocamos separadas por el signo (-), son así posicionadas para facilitar al lector opciones que ofrecen las traducciones consultadas. El lector elegirá cual acepción le parece más fiel al sentido del Código.
[18] Ver http://clio.rediris.es/clionet/fichas/hammurabi.htm
[19] Visible en http://www.proyectosalonhogar.com/Civilizaciones/Civ_Mesop.htm
[20] Antonio Truyol y Serra. Historia de la Filosofía del derecho y del Estado. De los Orígenes a la baja Edad Media. Alianza Universidad. Textos. Séptima Edición Aumentada y segunda de Alianza Universidad textos, 1982, página 34, donde cita textos babilonios como la Epopeya de Gilgamesh o el Viaje de Ishtar a los infiernos.
[21] Ver Ley 100, 101, 102 y 112.
[22] Ver Ley 12, 162, 163, 165, 166, 170, 171, 176ª, 178, 179, 180, 170, 182, 183 y 184.
[23] Sin olvidar que desde la Tablilla I del Poema se reconoce la labor civilizadora de la mujer.
[24] La traducción de las XII Tablillas que contienen el poema de Gilgamesh se aprecian en http://es.wikisource.org/wiki/La_Epopeya_de_Gilgamesh
[25] De las cuales se “conservan unas 150 a dos de sus gobernadores en Babilonia, y un número mayor a su ministro Awil-ninurta, que ilustran sobre la práctica administrativa de la cancillería real”. Ver http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=1517&cat=biografiasuelta
[26] Ver Micheline R. Ishay. The History of Human Rights from Ancient Times to the Globalization Era. University of California Press. Berkley, Los Angeles y Londres. 2004, página 36.
[27] Así la protección favor debilis sería consecuente con el anhelo de Gilgamesh (la inmortalidad: es decir la inmunidad a fuerzas hostiles a la vida, y por tanto la consecuente obtención de tranquilidad y satisfacción para el espíritu humano), monarca que comprende su propia debilidad humana. Resulta interesante notar que para los babilonios la inmortalidad sólo era concedida por los dioses a voluntad (como en el caso de Ut-Napishtim y su esposa). ¿No es curiosa la voluntad del Hombre/Dios que buscaba dársela a sí mismo? Será entonces al favor debilis uno de los primeros atisbos de la mente humana respecto de que la supervivencia (ya que no la inmortalidad), dependen esencialmente de la voluntad que guíe los actos humanos? Levinas nos dará más precisiones respecto de este tema más adelante.
[28] Quienes eran particularmente débiles, al no poder heredar y depender de la compasión de la comunidad. Ver por ejemplo Éxodo Capitulo 22 versículos 22-24, Deuteronomio, capitulo 24, versículos 17; 19 a 22.
[29] Deuteronomio Capítulo 15, versículos 4; 7-8.
[30] La debilidad y sufrimiento humanos nos igualan con el Otro.
[31] Respecto de cuando fue escrito nuestro primer artículo sobre el favor debilis.
[32] Afirmación que se fortalece si se ponderan por ejemplo las leyes de la Guerra del Pueblo Maya. Al respecto se puede consultar la obra El Derecho Internacional Humanitario y el Orden Jurídico Maya. CICR. 1997.
[33] Si se calculan a partir del año 1790 A.C.
[34] Ya que ni siquiera han firmado los mismos, como sería el ejemplo de China o los Estados Unidos.
[35] Recordemos que la función de Hammurabi como gobernante (según la cita del Código) era asegurar el bienestar de su pueblo.
[36] Emmanuel Levinas. “Useless suffering”, página 163. Citado por Richard J. Bernstein, El mal radical. Una indagación filosófica. Editorial Lilmond, Buenos Aires, Argentina, 2004. Páginas 240 y 241.
[37] Y el activismo es una de las vías que podemos tomar para buscar ese objetivo.
[38] Y por supuesto del Ejecutivo, ya que como se vio en el texto, en nuestro medio debe adelantar su labor, teniendo a los más débiles en mente.
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