LA SOCIEDAD MULTIÉTNICA, PLURALISMO, MULTICULTURALISMO Y EXTRANJEROS, DE GIOVANNI SARTORI. BREVES COMENTARIOS A LOS DISLATES DE UN POLÍTOLOGO, EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
Por Víctor Atencio G.[1]
“En los últimos veinte años, en casi todos los países de Occidente, los derechos sociales -desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educación, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia social- han sido objeto de ataques y restricciones crecientes por parte de políticos considerados “liberales”. La constitucionalización de tales derechos y las políticas de bienestar –que constituyen tal vez la conquista más importante de la civilización jurídica y política del siglo pasado- han sido así puestas en discusión y corren hoy el riesgo de verse comprometidas.
Esta debilidad política es también fruto de una debilidad teórica.
Si bien los derechos sociales son solemnemente proclamados en todas las cartas constitucionales e internacionales del siglo XX, una parte relevante de la cultura politológica, y no sólo de la conservadora –de Friedrich A. von Hayek a Barbalet, de Giovanni Sartori a Danilo Zolo-, no considera que se trate propiamente de “derechos”.
Los argumentos para sostener este singular desconocimiento del derecho positivo vigente, no por casualidad articulados por politólogos más que por juristas, son siempre los mismos: que a estos derechos les corresponden, antes que prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable, y cuya violación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultarían coercibles ni justiciables”. (Resaltados nuestros)
Texto extraído del Prólogo que Luigi Ferrajoli, hace a página 9, de la obra de Víctor Abramovich, Cristian Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta. Madrid. 2002.
I. Introducción.
La idea que sustenta el presente artículo surgió en nuestra mente hace algunos años. Era tal vez, finales del 2006, y recién habíamos adquirido la obra “La Sociedad Multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros” del politólogo italiano Giovanni Sartori[2].
La obra resulto entretenida para la lectura, hasta que abordamos el capitulo 5 “Derechos Humanos, Derechos del Hombre, Derechos del Ciudadano”.
Desde la perspectiva de nuestro activismo en materia de derechos humanos, dicho capitulo resultaba inaceptable, en gran medida por las graves imprecisiones que en la materia, incurría el famoso autor.
Ello ánimo platicas con nuestros amigos, quienes nos sugirieron escribir un artículo, así fuere breve, sobre el tema. La idea por supuesto nos atrapo, no obstante vimos como fue dejada al lado, producto del activismo, o de ocupaciones más banales. Ya saben lo urgente le quita tiempo a lo importante. Pero el tiempo al igual que el fútbol, siempre suele darte revanchas.
Ya para la fecha de la lectura del libro de Sartori, teníamos la inquietud de abordar con mayor profundidad los estudios polítológicos. Una vez más las amistades jugaron un papel fundamental, pues nos advertían de que nuestra inusual manera (al menos en el escenario panameño) de llegar a los derechos humanos (ellos lo habían hecho desde el activismo político anti-dictadura, yo lo había hecho directamente desde el derecho), hacía deseable la incursión en las artes politologicas, pues el estudio de estas disciplinas complementaba nuestra formación jurídica, lo que a su vez permitía abordar con más amplias luces el estudio, la promoción y la defensa de los derechos humanos; o bien porque las respuestas más profundas que buscábamos ya no se encontraban en el derecho (como continente), sino que debíamos buscarlas fuera de él, por ejemplo en la política (como contenido)[3], entre otras recomendaciones que nos daban.
La verdad es que con esa idea en mente, tomamos la posta, y aceptamos la invitación a la Maestría en Ciencias Sociales con énfasis en Sociología y Ciencias Políticas, a ser impartida en los claustros del la Universidad Especializada de las Américas (UDELAS).
Nuestro entusiasmo inicial, rápidamente fue enfriado por una confusa sucesión de incidentes, provenientes de las más distintas fuentes: ya fueren profesores de Sociología, de Teoría Política, Metodología, o incluso compañeros maestrantes, a todos les unía un común denominador, el desden por los derechos humanos, a los cuales veían como algo prescindible, incluso superfluo, cuando no negativo para la sociedad panameña.
Producto de estas experiencias, compartidas incluso por compañeros/as que desde otras trincheras del activismo, toleran con preocupación este tipo de mentalidades, me propongo escribir este artículo, utilizando a Sartori como excusa, y como vehiculo, ya que sus ideas transportan no sólo un excusable desconocimiento del derecho (aunque no lo es en el caso de un pensador de la talla de Sartori), sino algo tal vez más siniestro; reflejo en el caso panameño, de herencias no repudiadas, provenientes de eras terribles de nuestra historia, épocas tal vez más autoritarias.
Dejemos esa idea en el tintero, de momento. Apresurémonos, no obstante, a entrar en materia, para lo que nos dedicaremos a citar las “controversiales” posturas de Sartori en la obra in examine, para posteriormente presentar posturas alternativas, cuando no desmentir su posición, desde perspectivas marcadas por la doctrina en materia de derechos humanos, o desde la jurisprudencia sentada por diversos organismos internacionales (regionales o universales) en sus labores de supervisión del cumplimiento de sus respectivos instrumentos internacionales por parte de los Estado Partes.
Desde luego advertimos que dado que el texto pretende orientar a un público no necesariamente familiarizado con el lenguaje técnico jurídico, trataremos de ser lo más laxos posibles (donde podamos hacerlo) en el manejo de los instrumentos internacionales.
II. Las posturas de Sartori, en materia de derechos humanos, en la obra La sociedad Multiétnica.
A página 180, casi inmediatamente iniciado el polémico capitulo 5 de su obra, Sartori nos sorprende con un intento de definición y relato del surgimiento histórico de los derechos humanos, el cual pasamos a citar íntegramente, para poder proceder a su análisis:
“¿Y los derechos humanos ¿Qué son?
Su origen se puede hacer remontar a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (aprobada el 10 de diciembre de 1948 por 44 Estados, con sucesivas adhesiones). La expresión es aún “derechos del hombre”; pero ahora estos derechos son declarados “universales”. ¿Lo son verdaderamente?...Otra diferencia es que la declaración de las Naciones Unidas sigue siendo eso, una “declaración”. Los derechos del hombre de 1789 se incorporan en las constituciones de tipo occidental. Los derechos universales de las Naciones Unidas no. Las legislaciones nacionales de algunos Estados los pueden recibir; pero la Declaración de 1948 no es por sí misma obligatoria”.
Pese a que confieso no ser experto en el derecho panameño (se imaginarán que lo soy mucho menos del derecho italiano); no dejan de extrañarme las declaraciones de Sartori a la luz del texto Constitucional Italiano de 1947, que dispone que el ordenamiento jurídico interno se ajusta a las normas de derecho internacional generalmente reconocidas[4]. Al ser ello así, se hace necesario saber ¿cuales son dichas normas internacionales generalmente reconocidas?
La respuesta podemos hallarla en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
“Artículo 38
Por Víctor Atencio G.[1]
“En los últimos veinte años, en casi todos los países de Occidente, los derechos sociales -desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educación, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia social- han sido objeto de ataques y restricciones crecientes por parte de políticos considerados “liberales”. La constitucionalización de tales derechos y las políticas de bienestar –que constituyen tal vez la conquista más importante de la civilización jurídica y política del siglo pasado- han sido así puestas en discusión y corren hoy el riesgo de verse comprometidas.
Esta debilidad política es también fruto de una debilidad teórica.
Si bien los derechos sociales son solemnemente proclamados en todas las cartas constitucionales e internacionales del siglo XX, una parte relevante de la cultura politológica, y no sólo de la conservadora –de Friedrich A. von Hayek a Barbalet, de Giovanni Sartori a Danilo Zolo-, no considera que se trate propiamente de “derechos”.
Los argumentos para sostener este singular desconocimiento del derecho positivo vigente, no por casualidad articulados por politólogos más que por juristas, son siempre los mismos: que a estos derechos les corresponden, antes que prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable, y cuya violación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultarían coercibles ni justiciables”. (Resaltados nuestros)
Texto extraído del Prólogo que Luigi Ferrajoli, hace a página 9, de la obra de Víctor Abramovich, Cristian Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta. Madrid. 2002.
I. Introducción.
La idea que sustenta el presente artículo surgió en nuestra mente hace algunos años. Era tal vez, finales del 2006, y recién habíamos adquirido la obra “La Sociedad Multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros” del politólogo italiano Giovanni Sartori[2].
La obra resulto entretenida para la lectura, hasta que abordamos el capitulo 5 “Derechos Humanos, Derechos del Hombre, Derechos del Ciudadano”.
Desde la perspectiva de nuestro activismo en materia de derechos humanos, dicho capitulo resultaba inaceptable, en gran medida por las graves imprecisiones que en la materia, incurría el famoso autor.
Ello ánimo platicas con nuestros amigos, quienes nos sugirieron escribir un artículo, así fuere breve, sobre el tema. La idea por supuesto nos atrapo, no obstante vimos como fue dejada al lado, producto del activismo, o de ocupaciones más banales. Ya saben lo urgente le quita tiempo a lo importante. Pero el tiempo al igual que el fútbol, siempre suele darte revanchas.
Ya para la fecha de la lectura del libro de Sartori, teníamos la inquietud de abordar con mayor profundidad los estudios polítológicos. Una vez más las amistades jugaron un papel fundamental, pues nos advertían de que nuestra inusual manera (al menos en el escenario panameño) de llegar a los derechos humanos (ellos lo habían hecho desde el activismo político anti-dictadura, yo lo había hecho directamente desde el derecho), hacía deseable la incursión en las artes politologicas, pues el estudio de estas disciplinas complementaba nuestra formación jurídica, lo que a su vez permitía abordar con más amplias luces el estudio, la promoción y la defensa de los derechos humanos; o bien porque las respuestas más profundas que buscábamos ya no se encontraban en el derecho (como continente), sino que debíamos buscarlas fuera de él, por ejemplo en la política (como contenido)[3], entre otras recomendaciones que nos daban.
La verdad es que con esa idea en mente, tomamos la posta, y aceptamos la invitación a la Maestría en Ciencias Sociales con énfasis en Sociología y Ciencias Políticas, a ser impartida en los claustros del la Universidad Especializada de las Américas (UDELAS).
Nuestro entusiasmo inicial, rápidamente fue enfriado por una confusa sucesión de incidentes, provenientes de las más distintas fuentes: ya fueren profesores de Sociología, de Teoría Política, Metodología, o incluso compañeros maestrantes, a todos les unía un común denominador, el desden por los derechos humanos, a los cuales veían como algo prescindible, incluso superfluo, cuando no negativo para la sociedad panameña.
Producto de estas experiencias, compartidas incluso por compañeros/as que desde otras trincheras del activismo, toleran con preocupación este tipo de mentalidades, me propongo escribir este artículo, utilizando a Sartori como excusa, y como vehiculo, ya que sus ideas transportan no sólo un excusable desconocimiento del derecho (aunque no lo es en el caso de un pensador de la talla de Sartori), sino algo tal vez más siniestro; reflejo en el caso panameño, de herencias no repudiadas, provenientes de eras terribles de nuestra historia, épocas tal vez más autoritarias.
Dejemos esa idea en el tintero, de momento. Apresurémonos, no obstante, a entrar en materia, para lo que nos dedicaremos a citar las “controversiales” posturas de Sartori en la obra in examine, para posteriormente presentar posturas alternativas, cuando no desmentir su posición, desde perspectivas marcadas por la doctrina en materia de derechos humanos, o desde la jurisprudencia sentada por diversos organismos internacionales (regionales o universales) en sus labores de supervisión del cumplimiento de sus respectivos instrumentos internacionales por parte de los Estado Partes.
Desde luego advertimos que dado que el texto pretende orientar a un público no necesariamente familiarizado con el lenguaje técnico jurídico, trataremos de ser lo más laxos posibles (donde podamos hacerlo) en el manejo de los instrumentos internacionales.
II. Las posturas de Sartori, en materia de derechos humanos, en la obra La sociedad Multiétnica.
A página 180, casi inmediatamente iniciado el polémico capitulo 5 de su obra, Sartori nos sorprende con un intento de definición y relato del surgimiento histórico de los derechos humanos, el cual pasamos a citar íntegramente, para poder proceder a su análisis:
“¿Y los derechos humanos ¿Qué son?
Su origen se puede hacer remontar a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (aprobada el 10 de diciembre de 1948 por 44 Estados, con sucesivas adhesiones). La expresión es aún “derechos del hombre”; pero ahora estos derechos son declarados “universales”. ¿Lo son verdaderamente?...Otra diferencia es que la declaración de las Naciones Unidas sigue siendo eso, una “declaración”. Los derechos del hombre de 1789 se incorporan en las constituciones de tipo occidental. Los derechos universales de las Naciones Unidas no. Las legislaciones nacionales de algunos Estados los pueden recibir; pero la Declaración de 1948 no es por sí misma obligatoria”.
Pese a que confieso no ser experto en el derecho panameño (se imaginarán que lo soy mucho menos del derecho italiano); no dejan de extrañarme las declaraciones de Sartori a la luz del texto Constitucional Italiano de 1947, que dispone que el ordenamiento jurídico interno se ajusta a las normas de derecho internacional generalmente reconocidas[4]. Al ser ello así, se hace necesario saber ¿cuales son dichas normas internacionales generalmente reconocidas?
La respuesta podemos hallarla en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
“Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. (Resaltados nuestros)
Luego, la Declaración Universal (en adelante DUDH o la Declaración Universal), encontraría muchas vías de ser jurídicamente exigible para Estados como el italiano.
Pensemos por ejemplo en convenios internacionales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial[5]. La misma en su artículo 4 dispone:
“Artículo 4.
"Los Estados Partes... se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación [racial] y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los derechos expresamente enunciados en el artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre otras, las siguientes medidas:
a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, así como todo acto de violencia, incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación;
b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la participación en tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;
c) No permitirán que las autoridades y las instituciones públicas nacionales o locales promuevan la discriminación racial o inciten a ella." (Resaltado nuestro)
Luego tenemos el curioso escenario (para Sartori al menos) en donde una norma de derecho internacional generalmente reconocida, exigible para el Estado italiano en base a su texto constitucional; le da el carácter de principios a los contenidos de la Declaración Universal, lo que ya hace que la “Declaración” no sea sólo eso, sino una norma exigible jurídicamente.
Pero las posibilidades de exigibilidad jurídica para la Declaración no se agotan ahí.
En 1999 el presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante CrEDH) sostuvo:
“4. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales fue abierta a la firma en noviembre de 1950 y entró en vigor en setiembre de 1953. La Convención establece una lista de derechos y libertades civiles y políticas y una arquitectura institucional para la aplicación de los derechos consagrados en la Declaración Universal, constituida por la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa y la Corte Europea de Derechos Humanos. En 1998, a raíz de una creciente carga de trabajo de la Corte, entró en vigencia el Protocolo 11 de la Convención que modificaba la manera en que la Corte desempeñaba la función jurisdiccional. ”[6] (Resaltado nuestro)
Así hay otro Convenio que obliga al Estado italiano, que es diseñado para aplicar en territorio europeo, los contenidos de la Declaración Universal. Luego y dada la vigencia de dicho instrumento, ¿cómo podría entenderse que los contenidos de la DUDH son una mera “declaración”? Y ello sin contar la práctica inveterada de la Corte Europea de citar los textos de la Declaración Universal, para interpretar los contenidos de la Convención Europea para la Protección de los derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH o la Convención Europea).
Por su parte la mejor doctrina ha sostenido la incorporación de la Declaración Universal en el ámbito de la costumbre internacional (¡o no señor Sartori, otra norma de derecho internacional generalmente reconocida!), y reconocido su carácter vinculante[7].
Así no luce muy precisa la afirmación del politólogo italiano, respecto del valor jurídico de la Declaración Universal.
Empero como veremos, la obra de Sartori da mucho espacio para rebatirle en materia de derechos humanos.
En el texto, inserto en el debate suscitado en Italia respecto de reformas a las normas migratorias, el autor se permite intentar desnaturalizar el derecho humano al asilo (¿refugio?), calificar a los desplazados internos y externos producto de conflictos armados como “prófugos internos”[8] o fugitivos[9] (al menos en la versión en español del texto), es decir como personas, no que huyen de la pobreza, la muerte o la violencia, sino delincuentes que huyen de la autoridad y la ley; y además manifiesta una vez más su negación o desconocimiento del proceso de positivación internacional de los derechos humanos(y sus efectos jurídicos), originado luego de la segunda de las grandes guerras, siendo dicho proceso necesario para evitar las violaciones a los derechos humanos que propiciaron los Estados a lo interno, generalmente sobre sus ciudadanos, desconociendo los derechos insertos en las constituciones liberal-democráticas[10]:
“En los Estados liberales derechos humanos y derechos del ciudadano se superponen, y en ese caso son los segundos los que dan vigencia y positividad a los primeros…la función de los derechos humanos es sostener los principios liberales en las sociedades “decentes”, y legitimar el rechazo de los Estados fuera de la ley. Por el contrario –deduzco yo- un magistrado[11] que en Italia o en Francia invoca los derechos humanos da muestras de no tener claro qué son o exige algo que ya tiene”[12]. (Resaltados nuestros)
De ser cierta la primera afirmación del señor Sartori, ¿en dónde quedarían actuaciones como las del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (en adelante CDHNU o el Comité) en el sentido de ordenar a Estados como Panamá, la modificación de sus constituciones para eliminar disposiciones discriminatorias[13]?; ¿qué valor tiene la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de inconvencionalidad de normas constitucionales[14], y el papel de guardas de la convencionalidad que esa instancia internacional le ha reconocido a los jueces del ámbito interno de los Estados Partes de la Convención Americana[15]?.
Ello ameritaría una reflexión más detenida, si pensamos que pese al carácter jerárquicamente superior de las normas internacionales en materia de derechos humanos, estas no buscan derogan los estándares superiores en materia de protección a los derechos humanos, que pudieren existir en el ámbito interno de los estados, toda vez que el objetivo de esta rama especialísima del Derecho Internacional, es la protección del ser humano. Para ahondar en este punto, sirvan las reflexiones vertidas por el Juez de la CrIDH Cancado Trindade, en su Voto Razonado de la Sentencia de 22 de enero de 1999 (Reparaciones y costas) en el Caso Blake vs. Guatemala:
“5. La tensión entre los preceptos del Derecho Internacional Público y los del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es de difícil explicación: mientras los conceptos y categorías jurídicos del primero se han formado y cristalizado sobretodo en el plano de las relaciones interestatales…los conceptos y categorías jurídicos del segundo se han formado y cristalizado en el plano de las relaciones intraestatales, es decir, en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones (erigidos estos últimos en sujetos de aquel ordenamiento jurídico).
6. La referida tensión - de la cual da testimonio elocuente el presente caso Blake - era, pues, de esperarse. Los conceptos y categorías jurídicos del Derecho Internacional Público, construidos en el marco de un ordenamiento jurídico de coordinación en consonancia con el principio de la igualdad jurídica de los Estados, pasaron a mostrarse no siempre adecuados cuando son transpuestos al dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este último, a su vez, pasó a contribuir decisivamente al rescate histórico de la posición del ser humano en el derecho de gentes (droit des gens), en consonancia, inclusive, con los orígenes históricos de esta disciplina. Al reglamentar nuevas formas de relaciones jurídicas, imbuido de los imperativos de protección, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vino naturalmente a cuestionar y desafiar ciertos dogmas del pasado.
7. Distintamente del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no rige las relaciones entre iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente más débiles y vulnerables (las víctimas de violaciones de los derechos humanos). En las relaciones entre desiguales, se posiciona en defensa de los más necesitados de protección. No busca obtener un equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los efectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que afectan los derechos humanos. No se nutre de las concesiones de la reciprocidad, sino se inspira más bien en las consideraciones de ordre public en defensa de intereses comunes superiores. Es un verdadero derecho de protección, marcado por una lógica propia, y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres humanos y no de los Estados”. (Resaltados nuestros)
Mención aparte merece la afirmación de Sartori, en el sentido de que la función de los derechos humanos es sostener los principios liberales en las sociedades decentes. Hoy en día, con los desarrollos por ejemplo, en materia de vida digna[16], presentes en la jurisprudencia internacional, los derechos humanos también sostienen principios socialistas; en un afán tal vez pragmático de, sin importar de que parte del espectro ideológico provenga la respuesta, lo importante sería garantizar la protección de los seres humanos, respecto del sufrimiento generado por el temor y la miseria, en base a lo que disponen principios rectores como el pro homine[17] o favor debilis[18].
Esto permite preguntarse si una sociedad que no garantice el acceso a la vida digna de la población podría seguir siendo catalogada de “decente”.
Además de estos desaciertos, el politólogo italiano se permite, intentar una suerte de definición de lo que son los derechos humanos, y facilitar un listado de estos.
En efecto Sartori los identifica con los derechos civiles y políticos, indicando que estos “no son distintos de los ya planteados y recibidos en todas las constituciones liberal-democráticas”[19], siendo así “un subconjunto de derechos que poseen los ciudadanos en un régimen constitucional liberal-democrático”[20]. (Resaltado nuestro)
Lastimosamente para el politólogo, el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos desmiente sus afirmaciones.
Así surge incontestable la Opinión Consultiva No. 18 de la CrIDH, relativa a los Migrantes indocumentados[21].
En ella la Corte Interamericana (a párrafo 101) no sólo da el importante paso de declarar que, los principios de igualdad ante la ley y no discriminación forman parte del Ius Cogens (normas imperativas de derecho internacional), es decir el más elevado nivel jerárquico de las normas internacionales (con efectos erga omnes, o lo que es lo mismo, exigibles a todos, miembros de la comunidad internacional, particulares etc.); sino que en función de ello:
“117. En virtud de lo anterior, la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes[22].
118. Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.
119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”. (Resaltados nuestros)
Aunque creemos que la sola lectura del artículo 1 de la CEDH le hubiera bastado al señor Sartori, para salir de su error[23], salvo que el considere que los migrantes no son personas humanas.
Pero ¿cuál es la importancia jurídico-política de la existencia de principios de derechos humanos Jus Cogens?
Trindade con manifiesta claridad nos responde esa interrogante:
“73. Las manifestaciones del jus cogens internacional marcan presencia en la propia manera como los tratados de derechos humanos han sido interpretados y aplicados: las restricciones, en estos previstas, a los derechos humanos que consagran, son restrictivamente interpretadas, salvaguardando el Estado de Derecho, y demonstrando que los derechos humanos no pertenecen al dominio del jus dispositivum, y no pueden ser considerados como simplemente "negociables"[24]; todo lo contrario, permean ellos el propio orden jurídico nacional e internacional. En suma y conclusión sobre el punto en examen, la emergencia y consagración del jus cogens evocan las nociones de órden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del jus necessarium sobre el jus voluntarium; el jus cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, la cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían[25]”. (Resaltados nuestros)
Es evidente que el establecimiento de la voluntad de los Estados, en lenguaje político, implicaría mínimamente la toma de decisiones políticas, en el marco del rejuego democrático, y dentro de las competencias propias de los Órganos de Poder que forman parte del sistema político (ya fuere en el ambito internacional o interno de los Estados). Huelga resaltar que le esta vedado a las instancias de toma de decisiones políticas adoptar ninguna medida que menoscabe su goce y ejercicio, más allá de los términos en que el Derecho Internacional lo considera lícito, y cuando ello fuere posible[26].
Si además consideramos que la citada opinión consultiva abordaba temas de lo más diversos, por ejemplo derechos laborales de trabajadores migrantes, la distancia que existe entre la realidad de la práctica internacional en materia de derechos humanos, y las doctrinas de los politólogos se hace cada vez más abismal.
Pero nuestra perplejidad ante las aseveraciones del politólogo llego al paroxismo, al leer frases como estas:
“Cuando se definan los derechos humano-humanitarios, y cuando se establezca que tribunales tienen jurisdicción sobre qué temas, entonces estaré dispuesto a inclinarme ante su majestad. Pero no antes, ahora no.
Ahora observo en cambio que la apelación a los derechos humano-humanitarios esta incubando un para-derecho destructivo del derecho. En parte porque en un derecho que se hace humanitario meten la mano avalanchas crecientes de ignorantes (en derecho). El para-derecho abre de par en par las puertas a los incompetentes. Pero en parte eso ocurre porque son también precisamente los peritos juristas los que están perdiendo su pericia”[27]. (Resaltados nuestros)
Estas afirmaciones merecen respuestas a varios niveles. En primer lugar, si el profesor Sartori estuviere en Panamá, probablemente a estas alturas ya estaría acusado de ejercicio ilegal de la profesión, al intentar interpretar la Ley, ejercicio reservado a los idóneos, es decir a abogados con pericia para interpretar el derecho.
No obstante resulta curiosa la ignorancia supina en derecho manifestada una y otra vez, por Sartori (pese a reclamársela a los estudiosos de los derechos humanos).
Y es que, insistimos, existen muchos tratados de derechos humanos, algunos de los cuales dijimos, establecen organismos encargados (que pueden ser regionales o universales, dependiendo de la consecuente competencia ratione loci de los mismos) de supervisar su cumplimiento por parte de Estado que los hayan ratificado.
Siendo así, ello permitiría informarle al politólogo que, por ejemplo, el CDHNU tiene competencia, de acuerdo al artículo 1 del Protocolo Opcional I (en adelante POI o el Protocolo) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), “para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto”.
Dicho Protocolo fue firmado por Italia el 30 de abril de 1976, y ratificado el 15 de septiembre de 1978. El mismo entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
No obstante si la naturaleza cuasi-judicial del Comité no satisficiere las pretensiones de Sartori, podríamos darle más detalles iluminadores.
Por ejemplo Italia ha firmado (4 de noviembre de 1950) y ratificado (26 de octubre de 1955) la CEDH, y reconocido la competencia contenciosa de la CrEDH. Amen de ponderar que ese Tribunal Internacional ya ha conocido muchos procesos en contra del Estado italiano.
Es hasta agotador insistir en la competencia contenciosa de instancias como estas, cuando la hemos citado abundantemente a lo largo del texto. No obstante el señor Sartori necesita, al parecer, abundantes aclaraciones al respecto.
Así las cosas, salvo calcificación en contrario en el cóccix, el politólogo debiera inclinarse ante la majestad de la plena exigibilidad y vigencia de los derechos humanos en la actualidad; y ante su universalidad, igualdad, inalienabilidad e interdependencia.
III. Conclusiones.
Estas lecciones que estamos sacando de las poco felices declaraciones de Sartori, no deben pasar desapercibidas para los politólogos y demás cientistas sociales panameños, que en muchos casos, salvo contadas y honrosas excepciones[28], incurren, por las mismas razones, en los errores (¿horrores?) de su colega italiano. Y es que Panamá también ha ratificado el Protocolo Opcional I del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[29], amen de haber ratificado muchos otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos, incluyendo la Convención Americana de Derechos Humanos[30], y ha reconocido por ejemplo, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[31].
Pero las posibilidades de exigibilidad jurídica para la Declaración no se agotan ahí.
En 1999 el presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante CrEDH) sostuvo:
“4. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales fue abierta a la firma en noviembre de 1950 y entró en vigor en setiembre de 1953. La Convención establece una lista de derechos y libertades civiles y políticas y una arquitectura institucional para la aplicación de los derechos consagrados en la Declaración Universal, constituida por la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa y la Corte Europea de Derechos Humanos. En 1998, a raíz de una creciente carga de trabajo de la Corte, entró en vigencia el Protocolo 11 de la Convención que modificaba la manera en que la Corte desempeñaba la función jurisdiccional. ”[6] (Resaltado nuestro)
Así hay otro Convenio que obliga al Estado italiano, que es diseñado para aplicar en territorio europeo, los contenidos de la Declaración Universal. Luego y dada la vigencia de dicho instrumento, ¿cómo podría entenderse que los contenidos de la DUDH son una mera “declaración”? Y ello sin contar la práctica inveterada de la Corte Europea de citar los textos de la Declaración Universal, para interpretar los contenidos de la Convención Europea para la Protección de los derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH o la Convención Europea).
Por su parte la mejor doctrina ha sostenido la incorporación de la Declaración Universal en el ámbito de la costumbre internacional (¡o no señor Sartori, otra norma de derecho internacional generalmente reconocida!), y reconocido su carácter vinculante[7].
Así no luce muy precisa la afirmación del politólogo italiano, respecto del valor jurídico de la Declaración Universal.
Empero como veremos, la obra de Sartori da mucho espacio para rebatirle en materia de derechos humanos.
En el texto, inserto en el debate suscitado en Italia respecto de reformas a las normas migratorias, el autor se permite intentar desnaturalizar el derecho humano al asilo (¿refugio?), calificar a los desplazados internos y externos producto de conflictos armados como “prófugos internos”[8] o fugitivos[9] (al menos en la versión en español del texto), es decir como personas, no que huyen de la pobreza, la muerte o la violencia, sino delincuentes que huyen de la autoridad y la ley; y además manifiesta una vez más su negación o desconocimiento del proceso de positivación internacional de los derechos humanos(y sus efectos jurídicos), originado luego de la segunda de las grandes guerras, siendo dicho proceso necesario para evitar las violaciones a los derechos humanos que propiciaron los Estados a lo interno, generalmente sobre sus ciudadanos, desconociendo los derechos insertos en las constituciones liberal-democráticas[10]:
“En los Estados liberales derechos humanos y derechos del ciudadano se superponen, y en ese caso son los segundos los que dan vigencia y positividad a los primeros…la función de los derechos humanos es sostener los principios liberales en las sociedades “decentes”, y legitimar el rechazo de los Estados fuera de la ley. Por el contrario –deduzco yo- un magistrado[11] que en Italia o en Francia invoca los derechos humanos da muestras de no tener claro qué son o exige algo que ya tiene”[12]. (Resaltados nuestros)
De ser cierta la primera afirmación del señor Sartori, ¿en dónde quedarían actuaciones como las del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (en adelante CDHNU o el Comité) en el sentido de ordenar a Estados como Panamá, la modificación de sus constituciones para eliminar disposiciones discriminatorias[13]?; ¿qué valor tiene la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de inconvencionalidad de normas constitucionales[14], y el papel de guardas de la convencionalidad que esa instancia internacional le ha reconocido a los jueces del ámbito interno de los Estados Partes de la Convención Americana[15]?.
Ello ameritaría una reflexión más detenida, si pensamos que pese al carácter jerárquicamente superior de las normas internacionales en materia de derechos humanos, estas no buscan derogan los estándares superiores en materia de protección a los derechos humanos, que pudieren existir en el ámbito interno de los estados, toda vez que el objetivo de esta rama especialísima del Derecho Internacional, es la protección del ser humano. Para ahondar en este punto, sirvan las reflexiones vertidas por el Juez de la CrIDH Cancado Trindade, en su Voto Razonado de la Sentencia de 22 de enero de 1999 (Reparaciones y costas) en el Caso Blake vs. Guatemala:
“5. La tensión entre los preceptos del Derecho Internacional Público y los del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es de difícil explicación: mientras los conceptos y categorías jurídicos del primero se han formado y cristalizado sobretodo en el plano de las relaciones interestatales…los conceptos y categorías jurídicos del segundo se han formado y cristalizado en el plano de las relaciones intraestatales, es decir, en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones (erigidos estos últimos en sujetos de aquel ordenamiento jurídico).
6. La referida tensión - de la cual da testimonio elocuente el presente caso Blake - era, pues, de esperarse. Los conceptos y categorías jurídicos del Derecho Internacional Público, construidos en el marco de un ordenamiento jurídico de coordinación en consonancia con el principio de la igualdad jurídica de los Estados, pasaron a mostrarse no siempre adecuados cuando son transpuestos al dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este último, a su vez, pasó a contribuir decisivamente al rescate histórico de la posición del ser humano en el derecho de gentes (droit des gens), en consonancia, inclusive, con los orígenes históricos de esta disciplina. Al reglamentar nuevas formas de relaciones jurídicas, imbuido de los imperativos de protección, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vino naturalmente a cuestionar y desafiar ciertos dogmas del pasado.
7. Distintamente del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no rige las relaciones entre iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente más débiles y vulnerables (las víctimas de violaciones de los derechos humanos). En las relaciones entre desiguales, se posiciona en defensa de los más necesitados de protección. No busca obtener un equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los efectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que afectan los derechos humanos. No se nutre de las concesiones de la reciprocidad, sino se inspira más bien en las consideraciones de ordre public en defensa de intereses comunes superiores. Es un verdadero derecho de protección, marcado por una lógica propia, y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres humanos y no de los Estados”. (Resaltados nuestros)
Mención aparte merece la afirmación de Sartori, en el sentido de que la función de los derechos humanos es sostener los principios liberales en las sociedades decentes. Hoy en día, con los desarrollos por ejemplo, en materia de vida digna[16], presentes en la jurisprudencia internacional, los derechos humanos también sostienen principios socialistas; en un afán tal vez pragmático de, sin importar de que parte del espectro ideológico provenga la respuesta, lo importante sería garantizar la protección de los seres humanos, respecto del sufrimiento generado por el temor y la miseria, en base a lo que disponen principios rectores como el pro homine[17] o favor debilis[18].
Esto permite preguntarse si una sociedad que no garantice el acceso a la vida digna de la población podría seguir siendo catalogada de “decente”.
Además de estos desaciertos, el politólogo italiano se permite, intentar una suerte de definición de lo que son los derechos humanos, y facilitar un listado de estos.
En efecto Sartori los identifica con los derechos civiles y políticos, indicando que estos “no son distintos de los ya planteados y recibidos en todas las constituciones liberal-democráticas”[19], siendo así “un subconjunto de derechos que poseen los ciudadanos en un régimen constitucional liberal-democrático”[20]. (Resaltado nuestro)
Lastimosamente para el politólogo, el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos desmiente sus afirmaciones.
Así surge incontestable la Opinión Consultiva No. 18 de la CrIDH, relativa a los Migrantes indocumentados[21].
En ella la Corte Interamericana (a párrafo 101) no sólo da el importante paso de declarar que, los principios de igualdad ante la ley y no discriminación forman parte del Ius Cogens (normas imperativas de derecho internacional), es decir el más elevado nivel jerárquico de las normas internacionales (con efectos erga omnes, o lo que es lo mismo, exigibles a todos, miembros de la comunidad internacional, particulares etc.); sino que en función de ello:
“117. En virtud de lo anterior, la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes[22].
118. Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.
119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”. (Resaltados nuestros)
Aunque creemos que la sola lectura del artículo 1 de la CEDH le hubiera bastado al señor Sartori, para salir de su error[23], salvo que el considere que los migrantes no son personas humanas.
Pero ¿cuál es la importancia jurídico-política de la existencia de principios de derechos humanos Jus Cogens?
Trindade con manifiesta claridad nos responde esa interrogante:
“73. Las manifestaciones del jus cogens internacional marcan presencia en la propia manera como los tratados de derechos humanos han sido interpretados y aplicados: las restricciones, en estos previstas, a los derechos humanos que consagran, son restrictivamente interpretadas, salvaguardando el Estado de Derecho, y demonstrando que los derechos humanos no pertenecen al dominio del jus dispositivum, y no pueden ser considerados como simplemente "negociables"[24]; todo lo contrario, permean ellos el propio orden jurídico nacional e internacional. En suma y conclusión sobre el punto en examen, la emergencia y consagración del jus cogens evocan las nociones de órden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del jus necessarium sobre el jus voluntarium; el jus cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, la cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían[25]”. (Resaltados nuestros)
Es evidente que el establecimiento de la voluntad de los Estados, en lenguaje político, implicaría mínimamente la toma de decisiones políticas, en el marco del rejuego democrático, y dentro de las competencias propias de los Órganos de Poder que forman parte del sistema político (ya fuere en el ambito internacional o interno de los Estados). Huelga resaltar que le esta vedado a las instancias de toma de decisiones políticas adoptar ninguna medida que menoscabe su goce y ejercicio, más allá de los términos en que el Derecho Internacional lo considera lícito, y cuando ello fuere posible[26].
Si además consideramos que la citada opinión consultiva abordaba temas de lo más diversos, por ejemplo derechos laborales de trabajadores migrantes, la distancia que existe entre la realidad de la práctica internacional en materia de derechos humanos, y las doctrinas de los politólogos se hace cada vez más abismal.
Pero nuestra perplejidad ante las aseveraciones del politólogo llego al paroxismo, al leer frases como estas:
“Cuando se definan los derechos humano-humanitarios, y cuando se establezca que tribunales tienen jurisdicción sobre qué temas, entonces estaré dispuesto a inclinarme ante su majestad. Pero no antes, ahora no.
Ahora observo en cambio que la apelación a los derechos humano-humanitarios esta incubando un para-derecho destructivo del derecho. En parte porque en un derecho que se hace humanitario meten la mano avalanchas crecientes de ignorantes (en derecho). El para-derecho abre de par en par las puertas a los incompetentes. Pero en parte eso ocurre porque son también precisamente los peritos juristas los que están perdiendo su pericia”[27]. (Resaltados nuestros)
Estas afirmaciones merecen respuestas a varios niveles. En primer lugar, si el profesor Sartori estuviere en Panamá, probablemente a estas alturas ya estaría acusado de ejercicio ilegal de la profesión, al intentar interpretar la Ley, ejercicio reservado a los idóneos, es decir a abogados con pericia para interpretar el derecho.
No obstante resulta curiosa la ignorancia supina en derecho manifestada una y otra vez, por Sartori (pese a reclamársela a los estudiosos de los derechos humanos).
Y es que, insistimos, existen muchos tratados de derechos humanos, algunos de los cuales dijimos, establecen organismos encargados (que pueden ser regionales o universales, dependiendo de la consecuente competencia ratione loci de los mismos) de supervisar su cumplimiento por parte de Estado que los hayan ratificado.
Siendo así, ello permitiría informarle al politólogo que, por ejemplo, el CDHNU tiene competencia, de acuerdo al artículo 1 del Protocolo Opcional I (en adelante POI o el Protocolo) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), “para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto”.
Dicho Protocolo fue firmado por Italia el 30 de abril de 1976, y ratificado el 15 de septiembre de 1978. El mismo entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
No obstante si la naturaleza cuasi-judicial del Comité no satisficiere las pretensiones de Sartori, podríamos darle más detalles iluminadores.
Por ejemplo Italia ha firmado (4 de noviembre de 1950) y ratificado (26 de octubre de 1955) la CEDH, y reconocido la competencia contenciosa de la CrEDH. Amen de ponderar que ese Tribunal Internacional ya ha conocido muchos procesos en contra del Estado italiano.
Es hasta agotador insistir en la competencia contenciosa de instancias como estas, cuando la hemos citado abundantemente a lo largo del texto. No obstante el señor Sartori necesita, al parecer, abundantes aclaraciones al respecto.
Así las cosas, salvo calcificación en contrario en el cóccix, el politólogo debiera inclinarse ante la majestad de la plena exigibilidad y vigencia de los derechos humanos en la actualidad; y ante su universalidad, igualdad, inalienabilidad e interdependencia.
III. Conclusiones.
Estas lecciones que estamos sacando de las poco felices declaraciones de Sartori, no deben pasar desapercibidas para los politólogos y demás cientistas sociales panameños, que en muchos casos, salvo contadas y honrosas excepciones[28], incurren, por las mismas razones, en los errores (¿horrores?) de su colega italiano. Y es que Panamá también ha ratificado el Protocolo Opcional I del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[29], amen de haber ratificado muchos otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos, incluyendo la Convención Americana de Derechos Humanos[30], y ha reconocido por ejemplo, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[31].
Vale la pena aclarar que las respuestas brindadas por Sartori están marcadas, no sólo por el ambiente político italiano, sino por su interpretación de la realidad normativa de su país. No obstante las mismas son equivocadas como hemos visto en muchos casos, y altamente discutibles en otros, cuando no reprochables; ya que a mi gusto las mismas revelan no sólo una visión podero-céntrica de la Política, o su conservadurismo, sino a veces un velado racismo y xenofobia.
Así resultaría artificial trasladar el debate sobre la exigibilidad de la Declaración Universal para el Estado panameño[32], en virtud de que, por ejemplo, normas internas como la CADH, han sido interpretadas por la CrIDH en el sentido de que ella no puede ser interpretada por los Estados en un sentido que permita “excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”[33].
Luego creemos que no es exagerado suponer que la CADH no puede ser interpretada en un sentido de limitar o excluir la protección brindada por la Declaración Universal, instrumento internacional de la misma naturaleza que la Declaración Americana.
Por otra faz estamos reescribiendo un artículo en donde explicaremos que es eso de la visión podero-céntrica de la Política. No obstante creemos que el dialogo actual en materia de las relaciones derechos humanos-democracia, ha abonado en un camino en donde ambos derecho y política se humanizan. Es decir, la balanza se esta inclinando a colocar en un papel central a la persona humana (humano-centrica), y no al ejercicio del poder político, o sus razones; no siendo válido supeditar a aquel a los fines de este.
La razón de la humanidad sobre la razón de Estado, la supremacía de la persona humana (con su igualdad y libertad) como fin, frente a otros fines como la seguridad, deben ser conceptos a manejar por los expertos en Ciencias Políticas, cuya teorías, sino pretenden quedar anacrónicas, deberían intentar llevar al menos, hasta el estado del arte en materia de derechos humanos.
Ello claro, siempre que sus fines transiten por los caminos de la protección del débil, del que sufre, en definitiva de la persona humana. Sino ya sabemos, sirven a los fines del poder.
Ojalá, así no sea.
[1] El autor es Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas. Maestrante de la Maestría de Ciencias Sociales con énfasis en Sociología y Ciencias Políticas de la Universidad Especializada de las Américas (UDELAS). Activista de Derechos Humanos y Vice-Presidente del Centro de Iniciativas Democráticas (CIDEM).
[2] Giovanni Sartori. La Sociedad Multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Editorial Taurus. Madrid, España. Agosto de 2001.
[3] Aunque ahora estimo que de concluirse el largo (y tal vez inacabable) camino de conocer la política, no encontraremos las respuestas que buscamos, ya que ellas pueden hallarse en el campo filosófico. Ahora bien, ya entendemos que quizas, nunca hallemos las respuestas que buscamos. La filosofía recoge interpretaciones que han hecho hombres respecto de las causas últimas. La sola palabra interpretación ya nos dice porque no encontraremos el tipo de respuestas que estábamos buscando, Y es que tal vez no existan, al menos como lo entendíamos al iniciar nuestra búsqueda.
[4] Constitución Italiana de 1947.
“Artículo 10
El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas.
La situación jurídica de los extranjeros se regulará por la ley en los términos que establezcan las normas y los tratados internacionales.
Todo extranjero, al que se impida en su país el ejercicio efectivo de las libertades democráticas garantizadas por la Constitución italiana, tendrá derecho de asilo en el territorio de la República con arreglo a las condiciones establecidas por la ley.
No se admitirá la extradición de extranjeros por delitos políticos”.
[5] Firmada por Italia el 13 de marzo de 1968, ratificada el 5 de enero de 1976. Entro en vigencia del 4 de enero de 1969. Los Estados se encuentran vinculados en base al principio de buena fe a cumplir con las los tratados al momento de firmarlos. La ratificación les hace exigibles. Todo esto explicado en términos muy llanos.
[6] Presidente de la Corte Europea Permanente de Derechos Humanos, citado en 20/3 Hum.Rts.L.J. 114 (1999), citado por Henry J. Steiner y Philip Alston, International Human Rights in Context, Segunda Edición, 799. Visible en el resumen de jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, accesible a través de la liga http://www.cidh.org/RELATORIA/showarticle.asp?artID=263&lID=2
[7] El valor de la declaración universal de los derechos humanos" en: Manuel Ventura Robles, Ed. En: The Modern World of Human Rights-El mundo moderno de los derechos humanos: Essays in Honour of Thomas Buergenthal/Ensayos en Honor de Thomas Buergenthal. San José, C. R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996. Págs. 255-265.
[8] Ibid. Cit. página 187.
[9] Ibid. Cit., pág. 186.
[10] En el marco de la campaña a la Defensoría del Pueblo del Dr. Alfredo Castillero Hoyos, escribimos un breve opúsculo, titulado Panamá en el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, publicado el 7 de enero de 2006 en el diario Panamá América. Se encuentra disponible en la siguiente dirección electrónica http://victoratenciog.blogspot.com/2009/08/panama-en-el-comite-de-derechos-humanos.html
[11] En clara alusión crítica al comportamiento de parlamentarios italianos y a los Magistrados del Tribunal Constitucional Italiano que intentaban humanizar las leyes migratorias, y aplicaban las normas de derechos humanos para evitar la discriminación y otras violaciones a los derechos de estos seres humanos.
[12] Ibid. Cit. 183.
[13] Observaciones Finales del CDHNU al Informe presentado por el Estado panameño, en atención a las obligaciones que emanan del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En dicho texto el CDHNU le indico al Estado panameño que:
“8. El Comité nota con preocupación que, según el artículo 12 de la Constitución, el Estado podrá negar una solicitud de naturalización por razones de incapacidad física o mental. (Artículo 2 del Pacto).
El Estado parte debería modificar la Constitución con miras a eliminar de la misma esta disposición discriminatoria que resulta contraria al Pacto”. (Resaltado del Comité)
Lo mismo ocurre con en artículo 35 en materia de libertad religiosa.
[14] CrIDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73
[15] CrIDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154:
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Resaltado nuestro)
[16] A manera de ejemplos sirvan los casos de la Comisión Interamericana de derechos Humanos INFORME N° 63/99, CASO 11.427, VÍCTOR ROSARIO CONGO vs. ECUADOR, 13 de abril de 1999 y CrIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrafo 191.
[17] Sugerimos la lectura de nuestro artículo "El principio pro homine: una aproximación", disponible en la liga http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-principio-pro-homine-una.html . Una versión impresa de dicho artículo fue publicado el 13 de febrero del 2007 en el Diario La Estrella.
[18] Respecto del surgimiento histórico de este principio recomendamos el artículo “EL Código de Hammurabi: ¿primera consagración legislada del principio favor debilis? Otras reflexiones jurídico-políticas. Disponible en http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-codigo-de-hammurabi-primera.html .
En cuanto a la delimitación conceptual del mismo y sus alcances sugerimos la lectura del artículo "El principio favor debilis vs independencia del Defensor del Pueblo. Su vinculación e importancia". Visible en la liga http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-principio-favor-debilis-vs.html
[19] Ibid. Cit., página 182.
[20] Ibid. Cit., página 182.
[21] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
[22] Cfr. Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en marzo de 1995, Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 18 de octubre de 1994, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, Programa de Acción, Capítulo X.A. 10. 2 a 10.20; Asamblea General de las Naciones Unidas, A/CONF. 157/23, 12 de julio de 1993, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada enViena, Austria, del 14 al 25 de junio de 1993, Declaración y Programa de Acción, I.24 y II.33-35.
[23] CEDH:
“Artículo 1 . Obligación de respetar los derechos humanos
Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Titulo I del presente Convenio”. (Resaltado nuestro)
[24]. J.A. Pastor Ridruejo, "La Convención Europea de los Derechos del Hombre y el `Jus Cogens' Internacional", in Estudios de Derecho Internacional - Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, tomo I, Madrid, Ed. Tecnos, 1979, pp. 581-590. - Sobre la posibilidad de la incidencia del jus cogens en la propia elaboración de proyectos de instrumentos internacionales, cf. discusión in G.M. Danilenko, "International Jus Cogens: Issues of Law-Making", 2 European Journal of International Law (1991) pp. 48-49 y 59-65.
[25]. A. Gómez Robledo, El Jus Cogens Internacional (Estudio Histórico Crítico), México, UNAM, 1982, pp. 20-21, 222-223 y 226, y cf. p. 140; y cf. también R.St.J. Macdonald, "Fundamental Norms in Contemporary International Law", 25 Annuaire canadien de Droit international (1987) pp. 133-134, 140-142 y 148.
[26] Porque hay derechos que en ninguna circunstancia pueden ser limitados su goce y ejercicio. Son los llamados “derechos inderogables”. En el caso de la CADH los mismos se encuentran consagrados inicialmente en el numeral 2 del artículo 27.
[27] Ibid. Cit., página 189.
[28] Me viene a la mente el ejemplo del Dr. Alfredo Castillero Hoyos, actual Director General de Política Exterior, quien fuere miembro del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
[29] Lo firma el 26 de julio de 1976 y lo ratifica el 8 de marzo de 1977.
[30] La firma el 22 de noviembre de 1969, y la ratifica el 5 de agosto de 1978.
[31] A partir del 9 de mayo de 1990.
[32] Razón por la que al no pretender transformarme en experto de derecho italiano, o jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, no he ahondado sobre las posiciones jurisprudenciales que este tribunal haya podido asumir en la materia (si la hubiere). Por supuesto que gustosamente en otra oportunidad, con más tiempo, me dedicaré a ahondar ese tema.
[33] Literal d del Artículo 29 de la CADH (haciendo la salvedad de que no recordamos que exista disposición similar en la CEDH). Respecto del tema de la exigibilidad de la Declaración Americana se puede consultar Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10:
“46. Para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.
47. La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte esté imposibilitada para interpretarla en el marco de lo precedentemente expuesto”.
[14] CrIDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73
[15] CrIDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154:
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Resaltado nuestro)
[16] A manera de ejemplos sirvan los casos de la Comisión Interamericana de derechos Humanos INFORME N° 63/99, CASO 11.427, VÍCTOR ROSARIO CONGO vs. ECUADOR, 13 de abril de 1999 y CrIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrafo 191.
[17] Sugerimos la lectura de nuestro artículo "El principio pro homine: una aproximación", disponible en la liga http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-principio-pro-homine-una.html . Una versión impresa de dicho artículo fue publicado el 13 de febrero del 2007 en el Diario La Estrella.
[18] Respecto del surgimiento histórico de este principio recomendamos el artículo “EL Código de Hammurabi: ¿primera consagración legislada del principio favor debilis? Otras reflexiones jurídico-políticas. Disponible en http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-codigo-de-hammurabi-primera.html .
En cuanto a la delimitación conceptual del mismo y sus alcances sugerimos la lectura del artículo "El principio favor debilis vs independencia del Defensor del Pueblo. Su vinculación e importancia". Visible en la liga http://victoratenciog.blogspot.com/2009/05/el-principio-favor-debilis-vs.html
[19] Ibid. Cit., página 182.
[20] Ibid. Cit., página 182.
[21] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
[22] Cfr. Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en marzo de 1995, Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 18 de octubre de 1994, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, Programa de Acción, Capítulo X.A. 10. 2 a 10.20; Asamblea General de las Naciones Unidas, A/CONF. 157/23, 12 de julio de 1993, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada enViena, Austria, del 14 al 25 de junio de 1993, Declaración y Programa de Acción, I.24 y II.33-35.
[23] CEDH:
“Artículo 1 . Obligación de respetar los derechos humanos
Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Titulo I del presente Convenio”. (Resaltado nuestro)
[24]. J.A. Pastor Ridruejo, "La Convención Europea de los Derechos del Hombre y el `Jus Cogens' Internacional", in Estudios de Derecho Internacional - Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, tomo I, Madrid, Ed. Tecnos, 1979, pp. 581-590. - Sobre la posibilidad de la incidencia del jus cogens en la propia elaboración de proyectos de instrumentos internacionales, cf. discusión in G.M. Danilenko, "International Jus Cogens: Issues of Law-Making", 2 European Journal of International Law (1991) pp. 48-49 y 59-65.
[25]. A. Gómez Robledo, El Jus Cogens Internacional (Estudio Histórico Crítico), México, UNAM, 1982, pp. 20-21, 222-223 y 226, y cf. p. 140; y cf. también R.St.J. Macdonald, "Fundamental Norms in Contemporary International Law", 25 Annuaire canadien de Droit international (1987) pp. 133-134, 140-142 y 148.
[26] Porque hay derechos que en ninguna circunstancia pueden ser limitados su goce y ejercicio. Son los llamados “derechos inderogables”. En el caso de la CADH los mismos se encuentran consagrados inicialmente en el numeral 2 del artículo 27.
[27] Ibid. Cit., página 189.
[28] Me viene a la mente el ejemplo del Dr. Alfredo Castillero Hoyos, actual Director General de Política Exterior, quien fuere miembro del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
[29] Lo firma el 26 de julio de 1976 y lo ratifica el 8 de marzo de 1977.
[30] La firma el 22 de noviembre de 1969, y la ratifica el 5 de agosto de 1978.
[31] A partir del 9 de mayo de 1990.
[32] Razón por la que al no pretender transformarme en experto de derecho italiano, o jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, no he ahondado sobre las posiciones jurisprudenciales que este tribunal haya podido asumir en la materia (si la hubiere). Por supuesto que gustosamente en otra oportunidad, con más tiempo, me dedicaré a ahondar ese tema.
[33] Literal d del Artículo 29 de la CADH (haciendo la salvedad de que no recordamos que exista disposición similar en la CEDH). Respecto del tema de la exigibilidad de la Declaración Americana se puede consultar Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10:
“46. Para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.
47. La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte esté imposibilitada para interpretarla en el marco de lo precedentemente expuesto”.
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